O decretamento provisório das providências cautelares e as alterações introduzidas pela Revisão de 2015.
Da introdução
Diz-nos o artigo 112.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) que “quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares (...) que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade de sentença a proferir nesse processo”. Pode-se, então, retirar dessa norma que os processos cautelares não são autónomos, dependendo sempre de uma ação principal, funcionando como um momento preliminar ou como um incidente do processo declarativo. Tal entendimento é confirmado pelo artigo seguinte do CPTA, o 113.º.
Num processo cautelar, o autor de um processo declarativo, já intentado ou ainda por intentar perante os tribunais administrativos, pode requerer ao tribunal a adoção de uma ou mais providências destinadas a garantir a utilidade da decisão que se busca obter no processo principal. Essa medida evita que o objetivo da ação seja frustrado, assegurando que a causa não se torne ineficaz ou desprovida de valor prático devido à demora processual.
O principal propósito dessas providências é mitigar os efeitos da lentidão inerente à tramitação regular da Justiça Administrativa, que, em muitos casos, compromete a eficácia das decisões finais. Nesse contexto, a celeridade e a antecipação de medidas protetivas tornam-se essenciais para evitar prejuízos irreparáveis aos direitos do requerente, que, sem tal amparo, poderia perder a possibilidade de ver seus interesses resguardados.
Além disso, o caráter instrumental do processo cautelar reforça a sua importância como uma ferramenta jurídica indispensável. Ele funciona como um mecanismo de salvaguarda para evitar que a dilação do tempo cause danos que inviabilizem a execução da decisão final. Ao mesmo tempo, permite ao autor manter intacta a perspectiva de uma resolução justa, equilibrando a necessidade de celeridade com a segurança jurídica.
Do contexto histórico
Apenas após a revisão de 1997, a Constituição da República Portuguesa (CRP) consagrou expressamente que a garantia constitucional da tutela judicial efetiva dos direitos dos administrados incluía a adoção de providências cautelares adequadas, conforme disposto no artigo 268.º, n.º 4. Antes dessa revisão, o texto originário da Constituição de 1976 limitava-se a afirmar que “é garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios”. Com a reforma constitucional de 1989, foi estabelecida a possibilidade de recurso de atos administrativos, conforme a redação do artigo 268.º, n.º 4, configurando, então, a consagração do direito fundamental de acesso à Justiça Administrativa, diferentemente do direito de acesso aos tribunais que já estava na letra da lei desde a versão originária da Constituição de 1976, no seu artigo 20.º, n.º 1.
Na matéria de processos cautelares, antes da Reforma do Contencioso Administrativo operada pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, o conteúdo e objeto de uma providência cautelar eram muito restritos. Quanto ao objeto, valiam apenas para os atos administrativos, como anteriormente referido, não abrangendo nenhuma norma emanada da Administração Pública. Ainda, em rigor, as providências cautelares só valiam para atos com efeitos positivos. Relativamente ao conteúdo, apenas se referia a efeitos conservatórios e nunca antecipatórios. Assim, a Reforma do Contencioso Administrativo ampliou a gama de providências a decretar.
As alterações operadas pela revisão do CPTA, em 2015, vêm, então, no seguimento da tentativa de agilização e sustentação do processo cautelar, bem como do aperfeiçoamento desse regime ainda novo e não muito desenvolvido.
Dos princípios
Essencialmente, as providências cautelares têm como base três princípios distintos, sendo eles os princípios da separação de poderes, da tutela judicial efetiva e da prossecução do interesse público, que serão brevemente mencionados.
A separação de poderes, enquanto princípio estruturante do Estado de Direito, assegura o equilíbrio entre as funções legislativa, executiva e judicial, garantindo que a Administração Pública esteja subordinada à lei e ao controle judicial. Nesse âmbito, os tribunais possuem competência para condenar a Administração à prática ou abstenção de atos, sempre que o núcleo essencial das suas funções seja violado ou quando os direitos fundamentais dos cidadãos sejam comprometidos. Essa intervenção judicial, respaldada nos princípios da legalidade e da proporcionalidade, reforça que a Administração não atua acima da ordem jurídica, mas dentro de limites impostos pelo Direito, assegurando a tutela judicial efetiva, que será referida a seguir.
Essa tutela judicial caracteriza-se pela proteção adequada dos direitos e interesses legalmente protegidos dos próprios cidadãos, perante quaisquer atuações ilícitas da administração, ou seja, um verdadeiro direito de resistência.
Finalmente, o princípio da prossecução do interesse público, intrínseco ao Direito Administrativo e Processual, deve ser equilibrado com o princípio constitucional do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Essa ponderação assegura que a Administração Pública, ao atuar em prol do interesse coletivo, não ultrapasse os limites impostos pela ordem jurídica, garantindo que os direitos individuais sejam preservados. Esse equilíbrio é fundamental para harmonizar a eficiência administrativa com a proteção dos valores fundamentais da democracia e do Estado de Direito.
Das características
As características de uma providência cautelar são a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade. Tais características não sofreram alterações com a Reforma de 2015.
Quanto à primeira característica, é possível dizer que as providências cautelares visarão apenas assegurar a efetividade da ação principal intentada ou ainda por intentar. É, pois, nesse sentido, que a tutela tem sido qualificada como meramente instrumental, por força do disposto no artigo 113.º, n.º 1 do CPTA, tanto na versão de 2002 quanto na versão de 2015.
Por serem dependentes de uma ação principal, as providências cautelares podem, por exemplo, caducar, no caso de o requerente não fizer uso destas. Embora a sua utilização, em abstrato, não esteja sujeita a prazo, esta perde o seu efeito após noventa dias (artigo 123.º, n.º 2 do CPTA). Pelo mesmo motivo, há caducidade da providência cautelar na situação de o processo principal estiver parado durante três meses por negligência do interessado ou nele vier a ser proferida decisão transitada em julgada desfavorável às suas pretensões (artigo 123.º, n.º 1, alíneas b) e e)).
A segunda característica ajuda-nos a perceber a diferença da decisão de uma providência cautelar e a da ação principal. O título provisório inerente à providência não pode antecipar o título definitivo da ação principal, podendo, esta última, seguir caminhos opostos do da providência. O caráter provisório é, então, assim assegurado pela possibilidade de revogação da situação provisória. De acordo com o Professor Doutor Mario Aroso de Almeida, a providência, então, não pode antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a ser proferida no âmbito do processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam a sua manutenção.
Como tal, a providência cautelar nunca pode ter um caráter definitivo, sob o risco de ser apenas um meio para uma maior celeridade processual correndo o risco de violar eternamente um direito. Desse modo, é possível afirmar, por exemplo, que não é permitida a admissão de uma providência cautelar para avançar com a construção de um imóvel quando a ação principal tem como objetivo decidir a quem pertence o terreno em questão.
Finalmente, quanto à sumariedade, é possível dizer que tal característica é uma das mais fundamentais para o conceito e a razão de ser da providência cautelar. Como é óbvio, para acautelar um direito que possa ser comprometido no decorrer do lento marchar da ação principal, é necessário decidir-se em tempo hábil. Desse modo, o procedimento cautelar precisa de ter uma estrutura muito mais simplificada e o juiz não poderá exigir o mesmo grau de convicção que se exigiria na prova dos fundamentos da ação principal.
Dos critérios de atribuição
Os critérios gerais de atribuição de providências cautelares estão consagrados no artigo 120.º do CPTA, tanto na versão de 2002 quanto na versão de 2015. Contudo, foi depois da Revisão de 2015 que se procedeu a uma homogeneização dos critérios, devido também ao facto de o artigo 120.º já não diferenciar as providências conservatórias das providências antecipatórias, como a redação de 2002 o fazia. Tal revisão passou a submeter a decisão de atribuição de providências cautelares a um único regime, independentemente da categoria na qual estivesse inserida.
O primeiro critério é o do periculum in mora, que o CPTA de 2015 fez questão de acrescentar, na sua redação, o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” em relação à legislação precedente.
A ideia de periculum in mora traduz-se em um “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”. Tal ideia, deve então ser vista não como uma situação de perigo de lesão “certo”, mas sim uma situação de perigo de lesão iminente e irreversível do interesse do requerente. Para tal, o procedimento cautelar tem de ser célere, não sendo, desse modo, possível verificar todos os factos em concreto e o mais detalhadamente possível, nem é esse o objetivo. O professor José Alberto dos Reis clarifica tal questão ao dizer que “um conhecimento completo e profundo sobre a existência do perigo pode exigir uma demora incompatível com a urgência da medida cautelar”.
O segundo critério, nomeadamente o do fumus boni iuris, foi um dos aspectos mais inovadores introduzido pela Reforma de 2002, eliminando o corolário da presunção de legalidade dos atos administrativos o que incumbiu ao juiz o dever de avaliar a possível ilegalidade alegada pelo autor potencialmente lesado por tal prática da Administração. Assim, o fumus boni iuris traduz-se na verificação de indícios suficientes da existência do direito invocado pelo autor.
Antes da Revisão de 2015, o CPTA diferenciava a relevância deste mesmo critério consoante o tipo de providência com a qual estivéssemos a lidar. A aplicação do critério era mais exigente no caso de adoção uma providência antecipatória, quando comparado com a adoção de uma providência conservatória, sendo a principal razão a alteração e a manutenção do status quo, respectivamente. Na providência antecipatória, o ónus da prova recaia sobre o autor, enquanto na providência conservatória este ónus material recaia sobre o demandado. Com a Revisão de 2015, e a consagração de um regime homogéneo paras as providências cautelares, o legislador limitou os cidadãos no que toca à tutela cautelar, pois ambas apenas podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão venha a ser julgada procedente.
Terminando a parte relativa aos critérios, importa-nos falar, ainda, sobre o critério da ponderação de interesses, que é consagrado no artigo 120.º, n.º 2 do CPTA (versão de 2002 e de 2015), determinando, então, a exigência da ponderação de danos hipotéticos dos interesses públicos e privados em conflito. Não está em causa dizer que os interesses públicos são superiores aos interesses privados, ou vice versa, mas antes dizer que deve ser realizada uma ponderação da dimensão dos danos resultantes da admissão da providência cautelar ou não, tanto para o interesse público quanto para o privado.
Do decretamento provisório contido no artigo 131.º, e das alterações introduzidas pela Reforma de 2015
Antes da Revisão de 2015, o número 1 deste artigo, favorecia, com a sua formulação, uma interpretação restritiva uma vez que apenas se consideravam situações de risco de lesão iminente ou irreversível os casos que versassem sobre direitos, liberdades e garantias. A Revisão alargou tal preceito, de modo a não só abarcar as situações previstas na redação de 2002, mas também sempre que se “reconheça a existência de uma situação de especial urgência”.
Outra alteração foi a nova redação do n.º 2 do mesmo artigo que, para além de prever que o decretamento provisório pode ser pedido no próprio requerimento, como era obrigatório, agora pode também ser pedido durante a pendência do processo cautelar.
Ainda, a Revisão de 2015, clarificou o disposto no n.º 1 do artigo 131.º do CPTA, ao afirmar que mesmo quando o autor se limite a requerer a adoção de uma medida cautelar, mas sem deduzir o pedido autónomo, pode o tribunal fazer esse reconhecimento a título oficioso.
Já em termos de organização do próprio CPTA, a Revisão de 2015 foi proveitosa ao simplificar e separar o decretamento provisório, contido no artigo 131.º, de uma outra fase relativa ao processo cautelar, que atualmente se encontra regulada no artigo 117.º e seguintes. Antes, no CPTA de 2002, estas duas fases encontravam-se no mesmo artigo, nomeadamente nos n.º 3 e 6, o que desdobrava a tramitação do incidente em duas fases sucessivas.
De acordo com Mário Aroso de Almeida, esse evento ocorre porque o pedido de decretamento provisório não dá início a um processo cautelar especial, mas constitui um incidente no âmbito do processo cautelar. Esse incidente exige a realização de atos e procedimentos que não fazem parte da estrutura típica do processo cautelar, embora sua existência não interfira na tramitação regular desse processo.
Com a Revisão de 2015, o artigo 131.º do CPTA passou a prever a possibilidade de existência de dois incidentes autónomos no processo cautelar.
Em primeiro lugar, o número 3 do artigo 131.º, denomina-se por incidente do decretamento provisório. Tal incidente respeita ao critério do periculum in mora, visto que a decisão é tomada, em regra, em apenas 48 horas e geralmente sem direito ao contraditório. Está em causa “o perigo da constituição de uma situação irreversível se nada for feito, de imediato, durante a pendência do processo cautelar e, portanto, antes ainda do momento em que virá a ser decidido o próprio processo cautelar.”
O outro incidente é o denominado “incidente de levantamento ou alteração da providência provisoriamente decretada” e vem regulado no nº 6 do mesmo artigo. As principais diferenças são que há contraditório e, se o juiz achar necessário, a prova pode ser produzida. Este número parece ser mais adequado com o critério da ponderação de interesses contido no artigo 120.º, n.º 2 do CPTA.
Da conclusão
A Revisão de 2015 trouxe avanços significativos para o processo administrativo, especialmente no que se refere ao processo cautelar. Nos últimos anos, as providências cautelares têm adquirido maior relevância, seja devido a um possível uso excessivo por parte de alguns requerentes, que buscam obter, de forma rápida e definitiva, a decisão desejada no processo principal, seja por aqueles que as utilizam corretamente, como um mecanismo de defesa. Nesse último caso, as providências cautelares cumprem seu papel essencial de proteger direitos e garantias que poderiam sofrer danos irreparáveis em razão da demora na conclusão do processo principal.
Entre os aspectos positivos, destaca-se a alteração ao artigo 131.º, n.º 1 do CPTA, que ampliou o conceito de situação urgente, trazendo benefícios significativos para os requerentes de providências cautelares. Além disso, o n.º 2 do mesmo artigo introduziu uma maior flexibilidade no manejo do decretamento provisório, permitindo que ele seja solicitado mesmo durante o curso do processo cautelar, o que representa um avanço no campo processual.
Por outro lado, entre os aspectos menos positivos, ressalta-se o critério da aparência do bom direito, o fumus boni iuris, que confere o mesmo grau de relevância tanto para providências antecipatórias quanto para conservatórias. Essa equiparação não parece adequada, considerando as diferenças substanciais entre essas modalidades. O critério da aparência do bom direito mostra-se mais coerente nas providências antecipatórias, uma vez que, nesses casos, é exigido do requerente algum grau de demonstração do direito, garantia ou fundamento que pretende fazer valer no processo principal. Essa necessidade de prova, ainda que não tão rigorosa, não se aplica da mesma forma às providências conservatórias, tornando a uniformização do critério uma abordagem questionável.
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Leandra Souza
N.º de aluno 59591
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