O Contencioso pré-contratual e a introdução do artigo 25º-A na Lei nº43/2024 VERSUS artigo 103º-A do CPTA

2024/2025

Aluna: Júlia Mourão Matos, nº 64743, subturma 12 

 O Contencioso pré-contratual e a introdução do artigo 25º-A na Lei nº43/2024 VERSUS artigo 103º-A do CPTA

O contencioso pré-contratual enquadra-se na ação administrativa urgente, estando sujeito aos artigos 97.º e seguintes (Título III) do CPTA.

Como está disposto no artigo 100.º, n.º 1 deste mesmo diploma, que define o âmbito, recorde-se “Para os efeitos do disposto na presente secção, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços”, aplicando-se a litígios antes de o contrato estar em execução.

No que respeita à tramitação, que consta dos artigos 78º e seguintes do CPTA, sendo que as suas especificidades processuais vêm previstas no art.º 102, nº 4 em que “Só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação.”; uma redução dos prazos (art. 102º/5); e ainda a possibilidade de audiência pública sobre a matéria de facto ou de direito se o tribunal oficiosamente assim o entender (art. 102º/7).

No que concerne aos prazos, o artigo 101º do CPTA determina que “os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais”, sendo que a contagem se faz a partir da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto pelo disposto no artigo 58º/3, 59º e 60º do CPTA.

O contencioso pré-contratual debruça-se sobre dois tipos de incidente específicos: o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático — artigo 103º-A; e o incidente de atribuição de medidas provisórias — artigo. 103º-B, ambos do CPTA.

A 17 de setembro foi publicada a Lei nº 118/2019 que introduziram alterações respeitantes ao processo de processo de contencioso pré-contratual, sendo que os dois incidentes supramencionados foram alvo das mais relevantes alterações.

Poderemos descrever a tramitação dos incidentes previstos nos artigos 103º – A e 103º – B do CPTA, que integram a Secção III, do Capítulo I, do Título III.

Artigo 103º-A do CPTA: Pedido de levantamento do efeito suspensivo automático

Quanto ao regime de suspensão automático dos atos de adjudicação, previsto na ordem jurídica portuguesa no artigo 103º-A do CPTA, tem a finalidade de proteger a tutela dos particulares lesados por atos de adjudicação. Face a uma adjudicação ilegal, este é um dos mecanismos essenciais para que o concorrente preterido veja a sua pretensão efetivada, permitindo uma concorrência mais leal e regulada no âmbito dos contratos públicos.

Desde a sua génese, o artigo 103º-A sofreu profundas alterações, impactando diretamente a efetividade da tutela jurisdicional dos concorrentes preteridos. Nomeadamente, após da Revisão de 2015, o regime definiu que a produção do efeito suspensivo estaria diretamente conectada somente quando a ação de impugnação fosse julgada procedente e, de forma a evitar uma afetação desproporcional da prossecução do interesse público (ou do adjudicatário), passou o seu nº 2 a prever a possibilidade da entidade demanda e dos contrainteressados requererem o levantamento do efeito suspensivo nas situações em que a execução do ato se demonstra gravemente prejudicial ao interesse público ou lesão desproporcional aos envolvidos. Sendo uma das bases ao desenvolvimento deste recente artigo a Diretiva “Recursos” (Diretiva 2007/66/CE), este particular desenvolvimento veio a garantir a tutela jurisdicional dos concorrentes preteridos ao não permitir a outorga do contrato antes da sua pretensão ser apreciada e, assim também, garantir a conformidade com o artigo 2º/3 da diretiva supramencionada.

No entanto, é de notar que a natureza ampla do artigo foi alvo de forte crítica pela doutrina. De um lado, o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro António Cadilha entendeu que a solução encontrada “não garantia um tratamento equilibrado de todos os interesses em jogo e que a mesma seria desproporcional e suscetível de afetar, de forma desmedida, os interesses da entidade adjudicante e do adjudicatário”. Por outro lado, considerava-se que o artigo 103º-A havia ido muito além do exigido pela Diretiva ao aplicar-se a todos os procedimentos de contratação pública (sem requisito de “standstill”) e ao haver uma desconformidade do prazo de impugnação do ato de adjudicação (30 dias) e do período de “standstill” de 10 dias.

Ademais, os tribunais da jurisdição administrativa viram-se, desde a introdução do artigo 103º-A do CPTA, com uma exorbitância de pedidos de levantamento do efeito suspensivo e, por isso, tal situação levava a que apesar de os curtos prazos que se encontram previstos no nº3 do artigo 103-A do CPTA, para que seja emitida uma decisão judicial quando ao levantamento do efeito suspensivo, a tramitação daquele incidente pudesse demorar vários meses. 

Nos dias de hoje, o artigo 103º-A encontra-se distanciado da sua redação original, passando, por exemplo, a Lei 118/2019 a restringir o âmbito de aplicação do efeito suspensivo automático ao modificar o funcionamento da suspensão automática e o seu levantamento. Retomando à sua redação atual, é notável a quebra do antigo regime nos dois requisitos cumulativos deste. O primeiro, enquanto requisito procedimental, define que a suspensão apenas se aplicará aos contratos condicionados à observância do período de “standstill”, obrigando o adjudicatário e o adjudicante à não celebração ou execução do contrato no período de 10 dias úteis após a notificação da adjudicação. O segundo, requisito temporal, vem definir que a impugnação apenas produzirá efeitos suspensivos automáticos se for intentada no prazo do período de “standstill” (104º/1 CCP e 95º/3 CCP) e assim, apesar da preservação do prazo de 30 dias para a impugnação de atos de adjudicação pelo disposto no artigo 101º CPTA, os efeitos suspensivos estão condicionados à impugnação de 10 dias após notificação. Desta forma, vê-se uma certa adoção das críticas colocadas pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro António Cadilha, já acima mencionado, por haver uma maior compatibilização com o regime do nº1 do artigo 104º do CCP, mantendo o prazo de impugnação presente no CPTA.

Ainda assim, é de adotar a posição do professor Mário Aroso de Almeida, na medida em que o novo regime não promove a efetividade da tutela jurisdicional dos concorrentes mas, antes, perpetua a maior proteção das entidades adjudicantes, ao tentar diminuir ao máximo os inconvenientes que possam resultar do diferimento da celebração e execução de contratos públicos. No tocante aos nº2 e nº4 do artigo em análise, o primeiro restringe-se à referência da possibilidade de levantamento e o nº4 define os termos sobre os quais o levantamento é possível: ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados (interesses públicos e privados), os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento. A Lei 30/2021 pauta a última modificação ao número quarto pelo que o requisito anteriormente consagrado de grave prejudicialidade foi removido em benefício da exigência de que “os prejuízos que resultariam da sua manutenção se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”, reforçando a posição favorável às entidades adjudicantes. É, então, importante relembrar a posição do professor Mário Aroso de Almeida no momento da alteração deste regime pela Lei nº 118/2019: “ao fazer depender o levantamento do efeito suspensivo da existência de consequências lesivas claramente desproporcionadas para o contrainteressado, faz claro apelo à formulação de um juízo comparativo dos prejuízos em confronto, por aplicação do princípio da proporcionalidade (…) deve excluir-se que a gravidade desse prejuízo possa ser avaliada por si só, em valor absoluto, e, (…) deve entender-se que ela deve ser cotejada, em termos relativos ou comparativos, com a gravidade dos prejuízos que para o impugnante poderão advir do levantamento (…) é isso que significa avaliar a gravidade do prejuízo para o interesse público num contexto de “ponderação de todos os interesses suscetíveis de serem lesados”, através do Código de Processo nos Tribunais Administrativos introduzidas pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro.

Em análise, o novo nº4 do artigo 103º-A vem protagonizar tanto a ponderação de todos os interesses (públicos e privados) como estabelecer uma necessidade de demonstração de que os prejuízos da manutenção do contrato são mais significativos do que o seu levantamento. Na minha ótica, a nova alteração poderá vir a desvirtuar o equilíbrio dos interesses do impugnante e do contrainteressado ao diminuir significativamente as exigências para o levantamento da suspensão automática por parte da entidade adjudicante e, consequentemente, diminuir a efetividade da tutela jurisdicional dos concorrentes preteridos.

Assim sendo, as alterações sucessivas ao artigo 103º-A do CPTA foram o resultado da necessidade de adequação à Diretiva “Recursos” e de uma maior eficácia da tutela jurisdicional de ambas as partes concorrentes nos processos de adjudicação, permitindo impugnações mais céleres e a uma maior proteção dos concorrentes preteridos em atos de adjudicação ilícita. Será difícil afirmar que a constante modificação deste regime é pacífica na doutrina portuguesa, confinando-se num dilema entre a forte prossecução do interesse público, a proteção da tutela jurisdicional dos particulares lesados por atos de adjudicação ilegais e a celeridade dos processos de impugnação.

Artigo 103º-B do CPTA: Pedido de adoção de medidas provisórias

Nos casos das ações de contencioso pré-contratual a que não se aplique o disposto no artigo 103º-A do CPTA ou tenha sido levantado o efeito suspensivo automático, “o autor pode requerer ao juiz a adoção de medidas provisórias, destinadas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.” (cfr. artigo 103.º- A, n.º 1, do CPTA). Estas são medidas cautelares específicas do contencioso pré-contratual, dado a ponderação dos danos em presença exigir a montante a verificação do periculum in mora (um dos pressupostos em comum com as providências cautelares).

Está em causa um incidente que é processado de forma autónoma e que corre por coadunado ao processo principal, como o entendem o Professor Mário Aroso de Almeida e o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Carlos Cadilha, nos termos que se citam: “na sua redação originária, o nº 2 estabelecia que o pedido de adoção de medidas provisórias era “tramitado como um incidente, que corre termos nos autos do próprio processo declarativo”. Era uma solução distinta da que preside aos processos cautelares, em que o requerimento de adoção de providências pode ser intentado como preliminar ou como incidente do processo principal, mas é tramitado autonomamente, ainda que por apenso ao processo principal (cfr. artigo 113.º). A Lei nº 118/2019, de 17 de setembro, alterou também, entretanto, a redação do preceito, que apenas passou a estabelecer que “o requerimento de adoção de medidas provisórias é processado como um incidente da ação de contencioso pré-contratual”. O incidente é, assim, tramitado autonomamente, ainda que por apenso ao processo principal,  em conformidade com o Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5ª edição, Almedina (pág. 901).

Quanto à tramitação, esta é determinada pelo juiz, que deve ter sempre em consideração três elementos fundamentais: primeiramente, o respeito pelo contraditório; a complexidade do processo; e também, e não menos importante, a urgência do caso concreto.

O artigo 35, n.º 1, do CPTA permite a aplicação subsidiaria do disposto no CPC e, por isso, o juiz pode mandar aplicar o disposto nos artigos 292.º a 295.º do CPC, mas será sempre a complexidade do processo e a urgência do caso concreto que  irá determinar a opção do juiz, que tem o dever de adotar a tramitação processual adequada às especificidades do processo, em concordância com o princípio da adequação formal (cfr. artigo 547.º do CPC) e sempre com respeito pelo contraditório.

Nesta linha, dependerá do modo como o autor apresenta e configura o seu pedido e dos meios de prova que invocar, sendo que estes vão ser absolutamente fundamentais para fazer vingar o seu pedido. 

A introdução do artigo 25º-A pela Lei nº 43/2024

O artigo 25.º-A, adicionado pela Lei n.º 43/2024, de 2 de dezembro, introduz um regime excepcional para ações administrativas urgentes no contencioso pré-contratual envolvendo projetos financiados ou co-financiados por fundos europeus. Esta alteração procura agilizar a resolução de disputas relacionadas à adjudicação de contratos nesses contextos. 

Tanto o artigo 25.º-A da Lei n.º 43/2024, e o artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) tratam de aspectos relacionados ao efeito suspensivo automático em ações de contencioso administrativo, daí a alusão a esta recente introdução do artigo 25º-A. De salientar, que têm aplicações específicas e contextos distintos, que mais à frente serão exploradas. Desta forma, convém elencar o que esta norma vem aprovar, com efeitos a partir de dia 16 de dezembro deste ano: um regime excecional aplicável às ações administrativas urgentes de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos de formação de contratos que se destinem à execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, como já mencionado e aquele que vamos abordar. Além desta, temos um regime de fiscalização prévia especial pelo Tribunal de Contas dos atos e contratos que se destinem à execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus (artigo 17.º-A). Também, um regime de recurso à arbitragem nos contratos de empreitada de obra pública ou de fornecimento de bens ou serviços públicos que sejam financiados ou cofinanciados por fundos europeus (artigo 25.º-B). E por último, a alteração que regula um regime especial de formação de contratos no âmbito da concentração de serviços no edifício Campus XXI (artigo 25.º-C).

Em concreto, relativamente ao regime excecional da ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, é aditado o artigo 25.º-A. Este artigo preceitua que as ações administrativas urgentes de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos que se destinem à execução de projetos financiados ou co-financiados por fundos europeus, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado.

Ora, o presente preceito acolhe o princípio do respeito pelo prazo stand still (o qual visa fundamentalmente acautelar a possibilidade de os demais concorrentes reagirem contra adjudicações ilegais, designadamente através da propositura de uma ação de contencioso pré-contratual), sendo certo, em termos de contencioso pré-contratual. Já o artigo 103.º-A do CPTA, consagra o efeitos suspensivo automático, ao estabelecer que as ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.

Ademais, por imposição do Direito da União Europeia, a lei portuguesa prevê que, na generalidade dos procedimentos pré-contratuais cujo anúncio tenha sido objeto de publicação no Jornal Oficial da União Europeia (isto é, cujo respetivo valor seja superior aos limiares de aplicação das diretivas sobre contratos públicos), a outorga do contrato não possa ocorrer senão depois de decorridos 10 dias (denote-se que, úteis) contados desde a data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes. É de reforçar que este prazo visa fundamentalmente acautelar a possibilidade de os demais concorrentes reagirem contra adjudicações ilegais, designadamente através da propositura de uma ação de contencioso pré-contratual. Encontra-se previsto nos nº3 e 4 do artigo 95.º e na alínea a) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 104.º do CCP.

Sucede, porém, evidenciar que o regime previsto no CPTA, tal como configurado, o efeito suspensivo apenas opera nas circunstâncias seguintes: para ações propostas no prazo de 10 dias úteis a contar da data da notificação da adjudicação; para procedimentos cujo anúncio tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia (“JOUE”).

Com efeito, ficam de fora desta norma os procedimentos que não tenham sido anunciados no JOUE, o que, por sinal, representa o maior número de contratos formados em Portugal, ou aqueles que embora publicados no JOUE apenas tenha sido apresentada uma só proposta.

Deste modo, com a introdução feita pelo artigo 25.º-A, verifica-se que o efeito suspensivo automático é, agora, aplicável a todos os procedimentos, independentemente da modalidade, cujo objeto se destine à execução de projetos financiados ou co-financiados por fundos europeus, independentemente de ter sido ou não publicado no JOUE e, desde que a ação seja intentada no prazo de 10 dias úteis a contar da data da adjudicação.

Compreende-se esta opção do legislador, ao instituir um regime mais célere de levantamento do efeito suspensivo automático aplicável aos procedimentos previstos no artigo 103º-A do CPTA tal como agora configurado. Ou seja, o levantamento será provisoriamente levantado quando o tribunal verifique, sumariamente, no prazo máximo de 48 horas, tal como vem agora instituído, o preenchimento de vários dos seguintes requisitos cumulativos, pelo disposto no nº3 do artigo 25º-A da Lei nº43/2024: a) Decurso do prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes; b) Risco de perda de financiamento em contrato que se destine à execução de projeto financiado ou cofinanciado por fundos europeus.

O legislador, no meu entender, estabelece ainda uma presunção, a existência do risco de perda de financiamento quando haja uma conexão do objeto do contrato com a execução de projetos financiados ou co-financiados por fundos europeus, bastando, para o efeito, a junção pelo requerente de documento que comprove a decisão de financiar o projeto no qual o contrato se integre, ou seja, o termo de aceitação ou o contrato de financiamento outorgado, de acordo com o que explorei.

De facto, é criado um regime de contencioso pré-contratual urgente aplicável a toda a geração de contratos que visem a execução de projetos financiados ou co-financiados por fundos europeus (incluindo ajustes diretos, consultas prévias e concursos públicos sem publicação no JOUE), sendo certo que nestes casos o efeito suspensivo automático já não operava.

No entanto, surgem ainda dúvidas quanto à concreta aplicação do n.º 2 do referido preceito, julgando-se que o legislador ao referir “após o decurso de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, a entidade demandada pode solicitar ao tribunal que proceda ao levantamento do efeito suspensivo”, querendo referir que após a citação, a entidade demandada terá 10 dias para requerer o levantamento do efeito suspensivo, presume-se.

Concluindo, o regime agora instituído aplica-se aos contratos formados ao abrigo do regime procedimental previsto na presente lei, no regime procedimental que resulta do Código dos Contratos Públicos, bem como a contratos formados nos termos da demais legislação sobre contratação pública.

Já quanto à sua vigência, este regime vigorará até ao final dos respetivos programas de financiamento por fundos europeus, sendo aplicável às ações administrativas urgentes de contencioso pré-contratual que estejam pendentes, assim como àquelas que sejam intentadas após a data de entrada em vigor do referido diploma.

Expondo a relação e as diferenças entre os artigos 103º-A do CPTA e o artigo 25º-A da Lei nº43/2024, de modo a consolidar e a expor a correlação entre estes dois preceitos, é de denotar, que a natureza do artigo 25.º-A da Lei 43/2024 expande a lógica do 103º-A do CPTA, aplicando-a especificamente a contratos financiados ou co-financiados por fundos europeus, adicionando critérios excepcionais para o levantamento desse efeito em casos de risco de perda de financiamento.

Relativamente aos critérios para Levantamento do Efeito Suspensivo, no artigo 103.º-A do CPTA, o levantamento do efeito suspensivo segue um procedimento mais amplo, permitindo ao tribunal analisar argumentos das partes e decidir considerando o interesse público. Enquanto que o artigo 25.º-A impõe um prazo acelerado (48 horas) para o levantamento provisório, desde que estejam preenchidos requisitos cumulativos, como: a notificação prévia da decisão de adjudicação a todos os concorrentes e o risco de perda de financiamento de projetos europeus comprovado documentalmente, como anteriormente já referido. E, na mesma linha, o 103.º-A do CPTA aplica-se genericamente a qualquer disputa de contencioso pré-contratual, sendo que o 25.º-A da Lei 43/2024 é focado em procedimentos que envolvam fundos europeus, buscando salvaguardar a execução de projetos estratégicos que dependem desses recursos.

Concluindo, o regime agora instituído pelo artigo 25º-A da Lei nº43/2024, de 2 de dezembro, com aplicação a partir do dia 16 de dezembro, aplica-se aos contratos formados ao abrigo do regime procedimental previsto na presente lei, no regime procedimental que resulta do Código dos Contratos Públicos, bem como a contratos formados nos termos da demais legislação sobre contratação pública. Já quanto à sua vigência, repare-se que este regime vigorará até ao final dos respetivos programas de financiamento por fundos europeus, sendo aplicável às ações administrativas urgentes de contencioso pré-contratual que estejam pendentes, assim como àquelas que sejam intentadas após a data de entrada em vigor do referido diploma.

Por fim, denote-se que o artigo 25.º-A não veio substituir o 103.º-A do CPTA, mas funciona como uma norma especial que adapta os procedimentos para cenários urgentes e sensíveis relacionados ao financiamento europeu. Assim, introduzindo uma maior rapidez na tramitação, atende às necessidades específicas dos projetos europeus. Concluindo, ambos os artigos reforçam a proteção ao interesse público e privado no âmbito do contencioso administrativo, mas o artigo 25.º-A estabelece uma abordagem específica e mais célere para garantir a continuidade de projetos financiados por fundos europeus. Finalmente, esta norma especial complementa o regime geral do CPTA, adaptando-o às exigências de prazos e financiamentos internacionais.

Bibliografia: 

• ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE; CADILHA, CARLOS ALBERTO FERNANDES – Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina 5ª Edição, 2021
• ALMEIDA, Mário Aroso de, Principais alterações ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos introduzidas pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, in E-Pública, Volume nº6, 9 de Dezembro de 2019, p. 20 a 25 (https://epublica.pt/volumes/v6n3/pdf/a3n3v6.pdf)
• CADILHA, António, O efeito suspensivo automático da impugnação de atos de adjudicação (art. 103.º-A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 119, Setembro/Outubro de 2016, p. 8
• https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/lei/43-2024-898553932  [03/10/2024]