O contencioso pré-contratual: o efeito suspensivo automático do artigo 103º-A CPTA e a sua ligação ao período de stand still; a (im)perfeição da solução das medidas provisórias do artigo 103º-B CPTA

 O contencioso pré-contratual: o efeito suspensivo automático do artigo 103º-A CPTA e a sua ligação ao período de stand still; a (im)perfeição da solução das medidas provisórias do artigo 103º-B CPTA por João Lacerda No66110 Turma A Subturma 12

 No âmbito da defesa de direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos quando confrontados com atuações (ou com a falta delas) por parte da Administração Pública, surgem consagradas diversas ações principais urgentes, que, por contraposição às ações principais não urgentes, com uma “tramitação normal”, se destinam a acautelar situações em que o litígio carece de uma celeridade interventiva. Não obstante, não deverá ser esta modalidade ação confundida com as providências cautelares dado verificar-se, quanto a estas, um certo caráter acessório. Esta estrutura organizativa do processo administrativo visa, no fundo, acautelar a tutela jurisdicional efetiva consagrada no ART 2º Nº1 CPTA naquilo que respeita à obtenção em prazo razoável de uma decisão judicial nos termos aí expostos, pugnando pela missão de evitar que a justiça administrativa se cinja, como outrora, ao regime de pretensões impugnatórias de atos e normas administrativas, numa lógica de modernização da própria justiça administrativa. A ação administrativa urgente será, resumindo, um meio principal, mas em que existirá uma tramitação urgente, sendo que ao plano das pretensões merecedoras de tramitação urgente está subjacente a tipicidade. Evidentemente, quanto a esta última característica e como afirma VIEIRA DE ANDRADE, “Se tudo é urgente, nada é urgente”. 

 Entre as ações principais urgentes encontra-se o contencioso-pré contratual, com previsão geral no artigo 36º nº1 c). No seguimento do disposto nos nº2, 3 e 4 do artigo referido, os processos urgentes e respetivos incidentes obedecem a prazos mais curtos do que o normal, correndo em férias com dispensa de vistos prévios, tendo ainda prioridade sobre os demais. O contencioso pré-contratual tem ainda consagração nos artigos 100º a 103º-B CPTA. Na base destas disposições será ainda de referir as Diretivas 89/665 CEE de 21 de dezembro de 1989, 92/13 CEE de 25 de fevereiro de 1992 e 2007/66 CEE  relativas, de um modo geral, a contratos públicos, alvo de transposição. As duas primeiras são frequentemente designadas como Diretivas “recursos” ou “meios contenciosos” em consequência do seu âmbito especifico de aplicação, diverso do das Diretivas substantivas. 

Através deste meio processual, há lugar à impugnação ou condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens moveis e de aquisição de serviços, como referido no artigo 100º nº1 CPTA. A adoção da tramitação urgente com objetivo último a proferição de uma decisão de mérito assenta no interesse público relacionado com a decisão de contratar, na proteção dos direitos do cocontratante e, modo fundamental, na proteção dos direitos de terceiros em relação ao procedimento pré-contratual. 

 Como disposição base destes processos, devemos ainda fazer referência à circunstância de deverem as ações de contencioso pré-contratual ser propostas no prazo de um mês, de acordo como o artigo 101º CPTA, por contraposição ao prazo regra de três meses da ação administrativa não urgente, bem como à de dever a contestação ser apresentada no prazo de 20 dias, como indicado no artigo 102º nº5 a) CPTA, por contraposição aos 30 dias na ação administrativa não urgente. A alteração aos prazos gerais e, no fundo, o estabelecimento de prazos específicos refletem o caráter urgente a que aludimos supra. 

 Enquanto foco principal da presente exposição, devemos abordar o facto de o  contencioso pré-contratual apresentar ainda outra particularidade: “meios cautelares” próprios, entre os quais o efeito suspensivo automático, quando a ação tenha por objeto a impugnação de atos de adjudicação, e a adoção de medidas provisórias. Encontram-se estes incidentes consagrados nos artigos 103º-A e 103º-B CPTA, respetivamente. 

 Entre a adjudicação e a celebração do contrato deverá existir um período de 10 dias, sendo este período comummente designado por prazo de stand still: na generalidade, e por decorrência de imposição do Direito da União Europeia, a outorga do contrato não poderá ocorrer em prazo inferior a 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes. Este prazo visa acautelar as garantias legais de contratação pública, atribuindo aos interessados, demais concorrentes, a possibilidade de reação, nesse prazo, a adjudicações dotadas de irregularidades ou ilegalidades aquando da formação do contrato. Este prazo de stand still tem assento nos artigos 95º  nº 3 e 104º nº1 a) do CCP, como mencionado até no próprio artigo 103º-A CPTA. Este período representa, portanto, e como decorre do que já foi referido, um efeito suspensivo automático do ago impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado. 

 Só poderá este efeito suspensivo ser levantado e, no fundo, preterido, quando a ponderação entre interesses públicos e interesses privados demonstre manifesta desproporcionalidade, para os interesses que, em regra, seriam afetados por esse mesmo efeito lesivo. Sendo evidente que da solução normal de manutenção efeito suspensivo decorreria um prejuízo superior ao que resultaria do seu levantamento, deverá proceder-se ao seu levantamento, conforme o disposto no artigo 103º-A nº4 CPTA, sendo igualmente possível que a entidade demandada e os contrainteressados requeiram ao juiz esse mesmo levantamento nos termos do nº2 desse mesmo artigo, sendo que, apesar de não expressamente consagrado, parece estar subentendido que deveriam procurar demonstrar as mesmas linhas criteriosas do nº4 (que o diferimento da execução do contrato e a manutenção da suspensão seriam geradores de prejuízos claramente desproporcionados para outros interesses envolvidos). Na redação atual relativa à demonstração de gravidade do prejuízo para o interesse público pretere-se da existência de grave prejuízo, aliviando-se esse que era o critério inerente ao levantamento do efeito suspensivo. Realisticamente, a ponderação exigida atualmente advém da ideia de que suspender automaticamente o procedimento pelo tempo necessário à tramitação da ação poderia frustrar de modo incompreensível aqueles os interesses (reconduzíveis ao interesse público) afetos ao contrato público a ser formado. No seio de uma ordem jurisdicional de celeridade dúbia, esta solução só seria admissível se nos encontrássemos perante uma justiça, no seu todo, efetivamente célere e que dificilmente apresentasse demoras ao ponto de poder a suspensão automática num ataque desproporcionado à prossecução das necessidades coletivas a prosseguir pelo contrato. Corrige-se, por via da Lei nº30/2021 aquela que era um das imperfeições do regime de levantamento aquando da exigência de grave prejuízo e na reduzida frecha de circunstâncias que permitiriam esse mesmo levantamento, o que se reconduziria, de certo modo, à utilização abusiva deste meio processual e à litigância excessiva, propondo-se, de certo modo, que a manutenção da suspensão automática, que tem fundamentalmente subjacentes interesses do autor, não despreze, pura e simplesmente, interesses públicos do contrato público em formação.  Ainda assim, não me parece estar esta solução no seu auge da praticabilidade dada a falta de claridade, concretização e, no limite, extrema discricionariedade. É certo que a ponderação é algo que, em si, não se desprende da variabilidade e incerteza, e sendo ainda feita referência a uma ponderação “devida”, não deixa de ser criticável a ambiguidade de conceitos. Ainda assim, deverá entender-se ter esta ideia por base o próprio princípio da ponderação enquanto guia da atuação administrativa dotada de um poder-dever da boa gestão processual, que, nesta concretização, acaba por atribuir palavra-última a uma discricionariedade nas mãos do juiz, ainda que assente, à partida, numa ponderação de interesses e prejuízos alegados por cada uma das partes.

 É de mencionar que as normas comunitárias a que inicialmente se fez alusão têm incita a essência de que o efeito suspensivo não se impõe em situações em que a entidade adjudicante esteja habilitada à celebração do contrato. O que se faz, por via do mecanismo processual desencadeado de forma automática perante o recurso aos tribunais, exposto no já mencionado artigo 103º-A CPTA, que tem vindo a ser explicado, é prolongar a proibição de execução que já se encontraria a decorrer por via do próprio período de stand still. Daí decorre que não fará sentido que em situações em que não vigore a regra stand still ou quando o período decorrente dessa regra tenha já terminado possa haver lugar a um efeito suspensivo automático do ato de adjudicação. Esta será a resposta à necessidade de delimitação do âmbito de aplicação do artigo 103º-A CPTA. 

 Em situações em que não vigore a regra stand still e, portanto, em que subsistam exceções às regras comunitárias consagradas pelo CCP, como será o caso das situações em que inexiste publicidade internacional do procedimento pré-contratual (artigo 104º nº2 a) CCP), em que esteja em causa celebração de contrato ao abrigo de acordos-quadro (artigo 104º nº2 b) CCP) ou em que só tenha sido apresentada uma proposta (artigo 104º nº2 d) CCP). Nestes casos, e como indica o artigo 104º nº2 CCP, não tendo sido fixada a regra stand still devido aos interesses em causa em tais procedimentos, não fará sentido sujeitá-los, por motivos de coerência, ao período suspensivo automático do ato de adjudicação. Se a regra basilar da qual depende o efeito suspensivo automático de adjudicação não é sequer regra em procedimentos como os referidos, que a excecionam seria incoerente que mesmo relativamente a estes se verificasse tal efeitos suspensivo cujas razões de existência assentam fundamentalmente na diversidade extra de interesses em causa. 

 Por outro lado, em situações em que vigore essa regra stand still, tendo o período a esta correspondente já terminado, verificou-se já a dilação temporal da decisão de celebração do contrato após a decisão de adjudicação. O contraente, aferindo o período suspensivo inerente à regra aludida, não deveria ficar sujeito ao risco de poder, já depois desse prazo, ver o contrato sujeito a novo efeito suspensivo decorrente da impugnação do ato de adjudicação, muito menos quando o ónus do interessado utilizar essa dilação deva ser exercido no decorrer do prazo de stand still. No espírito desta solução, encontram-se razões de segurança jurídica e, de certo modo, tutela das expetativas de um contrato celebrado dentro dos conformes. 

 Abordado já aquele que era o cerne da exposição proposta, não deve deixar de fazer-se referência ao artigo 103º-B CPTA acerca de medidas provisórias. Como indica o nº1 deste artigo, têm como finalidade “prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.” Estas medidas, incidentes processuais por serem trazidas ao processo nos autos da ação principal - surgindo no âmbito do processo do contencioso pré-contratual urgente, como refere o artigo 103º-B nº2 CPTA - têm intima ligação com uma das maiores preocupações no acesso à tutela jurisdicional, nomeadamente a utilidade do processo principal e a necessidade de se evitar o periculum in mora como menciona o próprio artigo quando faz referência ao risco de a sentença proferida no termo do processo não vir a tempo de dar resposta à pretensão do autor, por ter sido já constituída situação de facto ou por não ser possível retomar o procedimento pré-contratual. Essa intempestividade relaciona-se, nesse sentido, com a impossibilidade de se reconstituir o procedimento pré-contratual em causa. ANTÓNIO CADILHA aponta, quanto a estas, uma certa falta de instrumentalidade útil e eficaz, caracterizando como difícil a concretização de situações em que estas medidas provisórias apresentem vantagens à tentativa de acautelar os interesses dos particulares lesados por atos contratuais procedimentais ilegais. Na sua opinião, estas medidas, podendo ser requeridas concorrentemente com as providencias cautelares especificas consagradas no artigo 132º, dariam lugar a uma duplicação processual e a um agravamento de complexidade processual ao qual está implícito um dispêndio de tempo contrário ao principio-dever de gestão processual com consagração no artigo 7º-A CPTA. Outra crítica a fazer poderia ser explicada por via do argumento da incoerência: sendo ao processo relativo ao contencioso pré-contratual, suposta e alegadamente, tramitação urgente, não será contraditório que essa urgência necessite de uma urgência acrescida? Haverá realmente a primeira urgência, se ainda assim é preciso haver uma segunda?  A solução para a situação de urgência que se verifica quando, por exemplo, um concorrente preterido num procedimento pré-contratual dá inicio a uma ação de impugnação no contexto de ação de contencioso pré-contratual, seria, para ANTÓNIO CADILHA, tornar efetivamente urgente esse processo principal, conferindo-lhe não só o efeito suspensivo automático do procedimento pré-contratual nos termos do artigo 103º-A CPTA, mas um que assegure a utilidade da sentença a ser proferida, verificando que o seu levantamento só tivesse lugar aquando da demonstração com suficiente grau de probabilidade a inviabilidade da pretensão deduzida pelo autor. No fundo, uma fusão e articulação daquilo que já existe (i.e. as ideias subjacentes às normas constantes dos artigos 103º-B e 132º CPTA), numa lógica de simplificação e celeridades processuais, dando origem a um processo único, de tramitação realmente urgente que inclua os incidentes das medidas provisórias e que apresente para a impugnação do ato de adjudicação um efeito suspensivo automático que só possa ser levantado por decisão judicial que demonstre a probabilidade de improcedência da ação. 

 Quanto à solução exposta, devo assumir que, concordando com a primeira parte do raciocínio no que respeita à incoerência que baseia o argumento com que se critica a simultaneidade e similitude dos artigos 103º-B e 132º CPTA (bastante acentuada por não se verificar atualmente diferença quanto à iniciativa processual ou ao critério de decisão) de onde pode advir a duplicação processual e complexificação do processo, não me parece totalmente admissível a solução proposta. A título comparativo, sendo certo que certas situações como aquelas em que não vigore a regra stand still e de situações em que, vigorando essa regra stand still, o período a esta correspondente tenha já terminado, se encontram excluídas do âmbito de aplicação do artigo 103º-A relativo ao efeito suspensivo automático, pugnar por uma solução em se contempla a impugnação do ato de adjudicação de um efeito suspensivo automático que só possa ser levantado por decisão judicial que reconheça a provável improcedência da ação parece padecer do mesmo mal que outrora se criticou, o da incoerência. Se no espirito da delimitação do âmbito de aplicação do artigo 103º-A CPTA do qual se encontram excluídos os dois tipos de situações mencionados por razoes de segurança jurídica e tutela das expetativas de um contrato celebrado dentro dos conformes, uma solução como a sugerida, ainda que aparentemente boa em teoria, vem dotar tais situações de uma insegurança pela qual outrora se prezou. No limite, traria até contrariedade àquilo que se encontra consagrado no artigo 103º-A CPTA e às regras constantes do CCP e referidas ao longo da exposição. 

Bibliografia: 

AROSO DE ALMEIDA, Mário, FERNANDES CADILHA, Carlos  “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, Coimbra, Almedina, 2017 

AROSO DE ALMEIDA, Mário, “Manuel de Processo Administrativo”, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2020

AROSO DE ALMEIDA, Mário, FREITAS DO AMARAL, Diogo “Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo”, 3ª edição, Almedina, Coimbra, 2007. 

CADILHA, Carlos, CADILHA, António, “O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos Perspetivas Face à Diretiva 2007/66 CEE (Segunda Diretiva «Meios Contenciosos»)”, Almedina, Coimbra, 2013