Contratos Abrangidos pelo Contencioso Pré-Contratual Urgente
I. Colocação
do Problema e Metodologia.
O Código de Processo
nos Tribunais Administrativos e Fiscais (CPTA) estabeleceu dois tipos de ação
administrativa para o contencioso pré-contratual: uma segue o regime geral de
impugnação dos atos administrativos (art. 50.° e segs. CPTA); a outra consagra um regime
especial, englobado nas ações administrativas urgentes (art. 100.° e segs. CPTA). Apenas os contratos constantes do
elenco taxativo do art. 100.°/1 CPTA beneficiam da tutela urgente, a saber, (i)
empreitada de obras públicas, (ii) concessão de obras públicas, (iii) concessão
de serviços públicos, (iv) aquisição ou locação de bens móveis e (v) aquisição
de serviços. No entanto, existem contratos que possuem características não
somente dos contratos acima referidos, mas também de outros tipos contratuais
(e.g. contratos de concessão do uso privativo do domínio público), o que
origina os chamados contratos mistos. Levantam-se, assim, dúvidas sobre a sua
pertença ao âmbito do regime do contencioso pré-contratual urgente, questão que
este artigo se propõe analisar.
O presente trabalho
obedece à seguinte sistematização: a secção II procede a uma breve exposição
histórica sobre a razão de ser da opção dualista do CPTA; a secção III enuncia
as principais singularidades do regime do contencioso pré-contratual urgente,
com o intuito de chamar a atenção para a relevância do problema; a secção IV
trata do cerne do problema, isto é, a possibilidade de recurso ao contenciso
urgente no caso dos contratos mistos; a secção V apresenta as conclusões do
trabalho.
II. Enquadramento
histórico.
O atual regime do
contencioso pré-contratual urgente é resultado das imposições da Diretiva n.°
89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro (“Diretiva Recursos”), que visavam
corrigir a deficiente tutela jurisdicional dos particulares em procedimentos de
contratação pública, sobretudo no que diz respeito ao ato de adjudicação. A
Diretiva baseava-se em três pilares: a criação de um processo urgente, para
garantir efeito útil às decisões dos tribunais que anulassem os atos de
adjudicação; a possibilidade de anulação de qualquer documento relacionado com o
procedimento de adjudicação; a indemnização dos lesados. A Diretiva foi
transposta para a ordem jurídica nacional pelo DL. 134/98, que originou um
contencioso pré-contratual autónomo, pois até então a tutela era feita pelo
recurso contencioso de anulação e pela impugnação de normas[1]. Tratou-se
de um transposição “minimalista”, especialmente em relação à tutela cautelar[2], o
que levou o legislador a reformular o regime no CPTA. A Diretiva n.° 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 11 de Dezembro veio trazer mais inovações, transpostas através da
reforma do Contencioso de 2015. A experiência após a primeira Diretiva Recursos
revelou a extrema dificuldade em conseguir a anulação de um contrato público
com fundamento em vícios no procedimento pré-contratual, devido a vários
fatores: a demora para a obtenção da decisão judicial fazia com que o seu
efeito útil fosse inexistente, visto que o contrato já tinha sido executado; o
entendimento de que seria necessário salvaguardar o interesse público; a proteção
da confiança do cocontratante, em virtude da passagem do tempo[3].
No entanto, até mesmo a tutela indemnizatória provou-se limitada, dada a frequente
impossibilidade de estabelecimento de um nexo de causalidade entre o dano e a
ilegalidade, bem como a dificuldade de quantificar o dano[4]. Este
panorama judicial levava as entidades adjudicantes a celebrar rapidamente o
contrato, porque assim consolidavam os efeitos do ato de adjudicação. Restava,
pois, aos concorrentes preteridos a difícil tutela indemnizatória. Para
combater a prática, a diretiva preconizou a consagração a criação de um período
de standstill, isto é, um período obrigatório de impedimento à
celebração do contrato, para garantir aos demais concorrentes a possibilidade
de avaliar a legalidade do ato. No caso de propositura de uma ação com vista a
impugná-lo, o efeito suspensivo deveria ser prolongado até que houvesse a
pronúncia de um órgão jurisdicional sobre a pretensão.
Feita
essa breve exposição do surgimento do regime do contencioso pré-contratual
urgente, fica claro que a existência de um regime dualista se deve apenas à
necessidade de fazer cumprir as imposições do legislador europeu sobre o
contencioso dos contratos de regulamentação europeia, que, por sua vez, atendem
à necessidade de uniformização da legislação ente os Estados-Membros, de modo
que seja assegurada a formação de um mercado único. Poder-se-ia ter aplicado o
processo urgente a toda a contratação pública regulada pelo Código dos
Contratos Públicos, mas o legislador optou por manter regimes distintos, cujas
diferenças não são despiciendas, como se verá de seguida.
III.
Particularidades
do Regime do Contencioso Pré-Contratual Urgente.
Identificaremos
agora as principais características do contencioso pré-contratual urgente:
A)
Prazo
para a propositura da ação.
As ações do
contencioso pré-contratual urgente podem ser intentadas no prazo de um mês,
cuja contagem se inicia nos termos gerais (art. 101.° CPTA). Tal prazo é
bastante mais reduzido do que o prazo geral de três meses para os interessados ou
de um ano, se se tratar do Ministério Público (art. 58.°/1 CPTA). No entanto, a
diferença mais significativa diz respeito aos atos nulos, que ficam também
sujeitos ao prazo de um mês, à diferença da não sujeição a prazo que resulta do
regime geral. A Doutrina maioritária é contrária a esse entendimento, pois
defende que o regime substantivo do CPA – de acordo com o o qual os atos nulos
são inaptos a produzir quaisquer efeitos jurídicos – não poderia ser afastado
por uma norma processual[5].
Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, por sua vez, afirmam que tal prazo é
de aplicar também aos atos nulos. Por um lado, a remissão feita pelo art.
101.° CPTA aos artigos 58.°, 59.° e
60.° CPTA não inclui o art. 58.°/1 CPTA;
por outro lado, a referência a “qualquer pessoa ou entidade que disponha de
legitimidade nos termos gerais” evidencia a indistinção entre os potenciais
autores e, por conseguinte, qualquer regime derrogatório que daí resultasse por
aplicação do art. 58.°/1 CPTA. Mais, o próprio regime substantivo constante do
CPA prevê a possibilidade de a invocação da nulidade estar sujeita a prazo,
dado que condiciona a invocação a todo o tempo à inexistência de disposição
legal em contrário (art. 162.°/2 CPA), o que se encontra corroborado pelo art. 283.°/1
CCP, que admite a possibilidade de a nulidade já não poder ser declarada. Tal,
porém, em nada obstaria à invocação da nulidade num processo cujo objeto não
fosse a impugnação de atos ou a condenação à prática do ato devido[6].
Este entendimento é o que tem sido adotado pelos tribunais superiores.
B)
Tramitação.
A fim de garantir processos céleres, o art. 102.° CPTA estabelece
desvios ao regime geral da tramitação. As alegações só são permitidas no caso
de requerimento ou produção de prova na contestação (art. 102.°/4 CPTA); os
prazos processuais são encurtados (art. 102.°/5 CPTA); o tribunal pode,
oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, optar pela realização
de uma audiência pública para discussão da matéria de facto e de direito (art.
102.°/7 CPTA). Não existem restrições, porém, aos meios de prova
admitidos, nem à apresentação de articulados supervenientes, nos termos gerais.
C)
Impugnação dos Documentos Conformadores do
Procedimento.
O art. 103.° prevê a
possibilidade de impugnar qualquer documento conformador do procedimento, em
concretização da Diretiva n.° 89/665. Assim, no âmbito do processo urgente, as
disposições deste artigo afastam a relevância do debate doutrinário sobre a
qualificação das peças do procedimento como normas, que só é consensual em
relação ao programa do procedimento (art. 41.° CCP). Convém fazer três
observações sobre o regime constante deste artigo.
A primeira diz
respeito à correta interpretação do seu n.° 3, que estabelece o ónus de
impugnação autónoma dos atos de aplicação. Foi entendimento inicial do STA que a
não impugnação do documento precludiria o direito de impugnar, com fundamento
numa ilegalidade dele constante, o ato de aplicação, nomeadamente o ato de adjudicação[7].
Com efeito, como afirmam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, a tutela
preventiva não afasta o princípio geral de impugnabilidade dos atos de
aplicação ou de execução de normas, para a qual será necessário apreciar a
título incidental a legalidade de tais normas. O entendimento contrário viola o
disposto no art. 268.°/4 CRP, que atribui aos particulares essa garantia
contenciosa[8].
A segunda concerne a
legitimidade, restrita aos participantes no procedimento e aos que
potencialmente poderiam participar, o que significa que o legislador optou por
dá-la apenas a quem tenha um interesse pessoal na demanda, em contraposição à
remissão operada pelo art. 101.° CPTA ao regime geral da legitimidade constante
do art. 55.° CPTA. A restritividade do preceito justifica-se pelo facto de se
tratar de uma tutela antecipatória de um eventual ato danoso, pelo que seria
excessivo concedê-la a quem não pudesse ser prejudicado de forma direta pelas
decisões resultantes da aplicação das normas cuja legalidade se contesta[9].
Por fim, é de
mencionar as dúvidas que existem a respeito do âmbito de aplicação do regime
constante do art. 103.° CPTA. Com efeito, Pedro Costa Gonçalves sustenta que se
pode entendê-lo aplicável não só aos contratos de regulamentação europeia, mas
a todo o contencioso pré-contratual. O elemento literal do artigo permitiria
tal interpretação, pois, no seu n.1, refere-se ao “procedimento de formação de
contrato”, fórmula que não parece restringir o âmbito de aplicação ao elenco do
art. 100.°/1. Além disso, concorre para essa tese o facto de que as peças do
procedimento, se forem consideradas regulamentos, são de aplicação temporal limitada,
que demandam portanto celeridade na resolução dos litígios que lhes digam
respeito[10].
Tal argumentação parece-nos verdadeiramente digna de reflexão, e até mesmo
merecedora de esclarecimento do legislador numa futura revisão do CPTA.
IV.
Âmbito de Aplicação Objetiva do Contencioso
Pré-Contratual Urgente.
Vistas as significativas diferenças de regime, cabe neste ponto
determinar o âmbito de aplicação objetiva do contencioso urgente. Como referido
na introdução ao presente estudo, a questão que se põe é determinar se os
contratos mistos, isto é, os contratos que envolvem prestações características
de diversos tipos contratuais (art. 32.° CCP), estão abrangidos. Antes de
apresentar as diferentes posições doutrinárias sobre o assunto, convém
apresentar, a título ilustrativo, algumas decisões judiciais:
TCAS (17/9/2009): Discutia-se a natureza de um contrato que tinha por
objeto a concepção, financiamento,
construção e exploração de uma unidade comercial de dimensão relevante,
mediante a alienação de parcelas de terreno, em regime de superfície, pelo
Município de Leiria à entidade adjudicatária. Entendendo que havia aplicações
da técnica concessória próprias do contrato de concessão de obras públicas,
sustentou o tribunal que tal bastava para a aplicação do contencioso urgente,
tendo em conta que as razões justificativas para a aplicação da tramitação urgente
seriam as mesmas. Assim, sempre que pelo menos um dos tipos negociais
combinados em coligação ou contrato misto correspondesse a uma das quatro
categorias nominadas do catálogo legal, dever-se-ia aplicar o regime do art.
100.° e segs. CPTA.
TCAS (6/12/2012): Estava em causa um contrato de uso privativo de recursos
hídricos do Rio Balsemão, que envolvia igualmente
a concepção, construção, exploração e conservação do Aproveitamento
Hidroeléctrico de Lamego, para a produção de energia hidroeléctrica. O tribunal
concluiu que existia um contrato misto, pois havia elementos de um contrato de
uso privativo do domínio público e de concessão de obras públicas; não seria
possível afirmar que um dos tipos contratuais tivesse maior expressão
financeira. O tribunal entendeu que o contencioso urgente se aplicava ao caso, pois
(i), caso contrário, bastaria inserir o contrato abrangido num contrato misto,
o que lhe retiraria a garantia de celeridade; (ii) as razões para a tutela
urgente mantém-se, a saber, a necessidade de rápida estabilização da situação
contratada e de garantia da concorrência e da transparência; (iii) o facto de
as Diretivas Recursos não excluírem a aplicação a outros tipos contratuais que
não os nelas previstos.
TCAS (15/2/2018): Discutia-se a natureza de um contrato de concessão de
utilização privativa de áreas de espaço público destinadas a colocação de
postes e placas de sinalização direcional publicitária no concelho de Faro.
Propugnava a Autora a existência de elementos de fornecimento de bens e
serviços, mas o Município defendia que o contrato não passava de uma concessão
de utilização privativa do domínio público. O tribunal entendeu que, independentemente
da natureza híbrida do contrato, o objeto principal do contrato era
facultar a utilização económica exclusiva de parcelas do domínio público, em
troca de uma renda mensal. Havendo prevalência de um tipo contratual excluído
do elenco constante do art. 100.°, não se poderia aplicar o regime do
contencioso urgente.
A jurisprudência apresentada permite concluir que há duas teses em
confronto. Segundo a primeira, a sujeição dos contratos mistos ao regime dos
processos urgentes depende apenas de que um dos contratos mesclados conste do
elenco taxativo do art. 100.° CPTA. Em defesa dessa tese, invocam os seus
propositores a existência de identidade de razões para a aplicação do regime, quer
se trate de um contrato simples, quer se trate de um contrato misto. A segunda tese,
por seu turno, sustenta que se deve atender ao objeto principal. Nesse sentido,
Rodrigo Esteves de Oliveira propõe uma teoria da absorção contenciosa,
isto é, o regime do contencioso urgente deve-se aplicar se, ponderado o peso da
prestação na economia do contrato, esta “contribuir objetivamente para a
fisionomia do contrato”[11].
Em sentido concordante, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha veem como mais
adequado o critério qualitativo. Com efeito, estes Autores chamam a atenção
para o facto de que a qualificação dos contratos mistos obedece aos ditames da
Diretiva n.° 2014/24/UE do Parlamento Europeu e
do Conselho, de 26 de Fevereiro, nomeadamente o que vem previsto no
considerando 11, segundo o qual o contrato deve ser qualificado em conformidade
com o seu objeto principal[12].
Cumpre tomar posição. A afirmação de que a existência de elementos de um
dos contratos do elenco do art. 100.° CPTA bastaria para submeter os litígios
relativos a ele ao contencioso urgente nos parece desadequada. Na verdade, se
tal parte do contrato não tiver nenhum peso significativo na economia contratual,
a sujeição a tal regime parece um mero preciosismo formal, sem razões
subjacentes que o justifiquem. Por outro lado, exigir que tal parcela do
programa contratual seja a principal também não parece acertado, pois tal qualificação
reveste-se de relevância apenas para a
determinação do procedimento pré-contratual adequado, e não para efeitos do
regime processual. Assim, cremos que a solução mais consentânea com as
imposições europeias é a de sujeitar todos os contratos cujo programa
contratual abarque um dos contratos do elenco taxativo e este tenha expressão
financeira significativa, independente de ser o objeto principal. Com
efeito, só nesses casos as razões subjacentes a adoção do contencioso urgente
são suficientes para aplicá-lo também aos contratos mistos, designadamente a concretização
do mercado único da União.
V.
Conclusões.
Este estudo pretendeu apresentar as razões históricas da existência de um
regime dual no contencioso pré-contratual, bem como evidenciar as relevantes
diferenças entre ambos, de modo a chamar a atenção para a importância de
determinar o âmbito objetivo do art. 100.° CPTA. Discutiu-se então qual seria o
critério adequado no caso dos contratos mistos, e propusemos uma solução
intermédia entre as que encontramos na doutrina e na jurisprudência.
Bibliografia:
Aroso, M. &
Cadilha, C. (2017). Comentário ao Código de Processo nos Tribunais
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Cadilha, A.
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(2007). O contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais
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Esteves de
Oliveira, R. (2010). O contencioso urgente da contratação pública. Cadernos
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(2016). Regime jurídico do contencioso pré-contratual não urgente. Em Carla
Amado Gomes, Ana Fernanda Neves, Tiago Serrão (Ed.), Comentários à Revisão
do ETAF e do CPTA (p. 541-550). AAFDL Editora.
Pereira da
Silva, V. (2013). O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio
sobre as Acções no Novo Processo Administrativo (2a Edição).
Almedina.
Jurisprudência:
Acórdão do
Tribunal Central Administrativo Sul, Processo: 04800/09, de 17/9/2009.
Acórdão do
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Acórdão do Tribunal Central
Administrativo Sul, Processo: 414/17.7 BELLE-A, de 15/2/2018.
[1] (Dias,
2007)
[2] (Pereira
da Silva, 2013, p. 484)
[3] (Cadilha,
2014, p. 208)
[4] (Cadilha,
2014, p. 209)
[5] (Aroso e
Cadilha, 2017, p. 811)
[6] (Aroso e
Cadilha, 2017, p. 812-813)
[7] (Aroso e
Cadilha, 2017, p. 831)
[8] (Aroso e
Cadilha, 2017, p. 832)
[9] (Aroso e
Cadilha, 2017, p. 828-829)
[10] (Gonçalves,
2016, p. 542-543)
[11] (Esteves
de Oliveira, 2010, p. 5)
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