LIMITES AO PODER DISCRICIONÁRIO E A MARGEM DE LIVRE DECISÃO ADMINISTRATIVA
O poder discricionário administrativo é a faculdade que a Administração tem de escolher entre várias possibilidades legais, a melhor solução para o caso concreto, sem ser obrigada a seguir uma única opção, desde que dentro dos limites da lei.
Todavia, este poder não é ilimitado, existem certos limites
que devem ser observados, de forma a garantir o princípio da legalidade.
Para o
professor António Francisco de Sousa este poder é entendido como “uma liberdade
de escolha entre alternativas de decisão atribuídas por lei à autoridade
administrativa para, após justa e adequada ponderação de todas elas, segundo
critérios juridicamente válidos, adotar aquela que se lhe apresente como a que
melhor satisfaz os interesses públicos presentes”.
Perante esta definição do poder discricionário,
o que se pretende com este trabalho é identificar qual a fronteira ou qual a
margem de livre decisão da Administração, tendo em conta o poder
discricionário.
POR QUE MOTIVO É CONFERIDO O PODER DISCRICIONÁRIO À ADMINISTRAÇÃO?
Este
poder discricionário é conferido à Administração, para que essa possa exercer
as suas funções, garantindo sempre o interesse público.
De um
modo mais simples, a ideia é que a Administração perante um caso concreto e perante
a norma aplicável e as várias soluções possíveis o órgão possa ter liberdade
para julgar a questão, desde que, dentro dos limites da lei e respeitando
sempre os princípios basilares da Administração (igualdade, imparcialidade, justiça
e proporcionalidade (art. 2º, 3º,6º e 7º do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, CPTA).
Importa
ressalvar que, não se trata de uma liberdade de escolha por ausência de lei,
mas sim de uma liberdade atribuída pela própria lei, para a realização da
justiça no caso concreto.
IMPOSIÇÃO DE LIMITES AO PODER DISCRICIONÁRIO
Para que
a função administrativa possa ser exercida da melhor maneira possível, é
necessário que sejam impostos limites à liberdade de escolha que é conferida no
plano do poder discricionário, de modo a evitar a prática de atos contrários à
lei.
A este respeito refere o professor António Francisco de Sousa
este respeito que “A discricionariedade administrativa é sempre limitada pela
lei e pelo Direito”.
Pode
daqui retirar-se que, a prática de atos discricionário está limitada pelo fim
definido pela própria norma e pelo Direito, tendo sempre em consideração os
direitos, liberdades e garantias dos cidadãos que têm relevância
constitucional.
PODER DISCRICIONÁRIO E PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Pois
embora, o poder discricionário permita uma margem de escolha, ele deve ser
exercido dentro dos limites da lei.
Num Estado de Direito Democrático, o respeito pelo princípio
da legalidade é uma imposição que resulta do artigo 266º/1 Constituição da
República Portuguesa (CRP), bem como do artigo 6º do Código de Procedimento
Administrativo (CPA).
Há poder discricionário, mas a Administração não pode desrespeitar
a lei e lesar os direitos ou interesses dos particulares.
PODER DISCRICIONÁRIO E PROPORCIONALIDADE
O
exercício do poder discricionário não pode ser arbitrário ou desproporcional. O
que significa dizer que, a decisão deve ser razoável e proporcional ao caso
concreto.
Este princípio tem consagração constitucional no artigo
266º/2 CRP e é desenvolvido no art. 7º/2 do CPA, nos termos do qual as decisões
da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente
protegidos dos particulares só podem afetar essas posições jurídicas na medida
do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar.
PODER DISCRICIONÁRIO E DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO
Ainda
que a Administração seja dotada do poder discricionário que lhe permite uma
margem de livre decisão, esta decisão deve sempre atender ao dever de
fundamentação imposto pelo artigo 268º/3 CRP e concretizado nos artigos 152º e
153º CPA.
Assim, diante de uma decisão, tem de ser possível perceber
por que razão foi tomada certa decisão, em detrimento de outra.
Para que se considere, fundamentado determinado ato
administrativo, este deve ser: claro, contextual e em consonância com o
espírito e a letra da lei, conforme consta no artigo 94º do Código de Processo nos
Tribunais Administrativos (CPTA) sob epígrafe Conteúdo da sentença.
PODER DISCRICIONÁRIO E CONCEITOS INDETERMINADOS
Diante
de uma norma que contenha um conceito indeterminado, isto é, uma norma que
contenha alguma expressão vaga e que possibilite ma interpretação ampla pela ausência
de limites precisos, o que a Administração deve fazer é procurar a solução que
melhor atenda a finalidade pública posta pela norma jurídica.
UMA BREVE ANÁLISE DO ARTIGO 71º/2 DO CPTA
O artigo
71º CPTA a propósito da condenação da Administração à prática de atos legalmente
devidos e os poderes de pronúncia do Tribunal, acolhe expressamente no nº2 do
mesmo artigo o poder discricionário da administração ao referir “apreciação do
caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente
possível”.
Este artigo suscita várias questões, nomeadamente, saber em
que termos e circunstâncias é que os tribunais administrativos podem condenar a
Administração à prática de atos administrativos no âmbito do exercícios dos
poderes discricionários.
O que
está em causa neste artigo são as situações em que a Administração tem o dever
de praticar um ato administrativo, mas não há vinculação legal quanto ao
conteúdo do ato a praticar ou sendo praticado o ato no exercício de um poder
discricionário, não é possível identificar uma solução como legalmente possível.
No entanto, nestas situações tal como refere a letra da lei
com a expressão “explicitar as vinculações”, significa que o tribunal dispõe de
condições para identificar e especificar os aspetos vinculado a observar pela
Administração na prática do ato devido.
É claro, que só estamos perante estas situações quando a
Administração, no exercício de poderes discricionários, tenha praticado um ato
de indeferimento de mérito ilegal (mencionado no nº1 do mesmo artigo), porque a
verificação da existência de ilegalidades nesse ato permite ao tribunal
condenar a Administração a substituir o ato ilegal por outro que não incorra
nos princípios violados.
Por outro
lado, o nº2 do artigo 71, engloba também as situações de condenação à prática
de um ato com um determinado conteúdo, isto é, redução da discricionariedade a
zero.
Estas situações verificam-se quando um poder discricionário
atribuído pelo legislador se converte, no caso concreto, pela aplicação de
normas e princípios vigentes. Ou seja, quando perante uma situação em que
existe liberdade de escolha, feito um juízo de ponderação, existe, devido às
circunstâncias/fatualidades a obrigação de escolher aquela que seja mais
adequada e menos onerosa para atingir um determinado fim.
CONCLUINDO
O poder
discricionário é, efetivamente, um poder essencial para que a Administração
possa exercer as suas funções tendo em vista o seu fim, a prossecução do
interesse público e dos particulares.
No entanto, como tudo, é necessário que existam limites e
respeito pelos princípios basilares do Estado de Direito e da própria
Administração, para impedir que não existam situações de arbitrariedade.
Como
tal, é importante que exista uma “certa” fiscalização para atuar em casos de
abuso de poder ou quando o ato praticado for desproporcional, violando os princípios
administrativos.
Bibliografia
- SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no
Divã da Psicanálise, 2.ª Ed., Coimbra: Almedina, 2005
- FERNANDES, Karen Ilanit Vernier Nunes, A
Discricionariedade Administrativa face à Boa Administração, 2015
- SOUSA, António Francisco de, Direito Administrativo em Geral,
4.ª ed. Porto: FDUP, 2001
Jurisprudência
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https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/aed428d882d576948025842e0032e6c5
Nicole Vicente, nº 64877, subturma 12
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