A declaração concreta de ilegalidade das normas administrativas: inconstitucional?

 Declaração concreta de ilegalidade das normas administrativas: inconstitucional?

Nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, o contencioso administrativo das normas regulamentares é “uma das marcas “distintivas” do direito português recente”  . Mas não é um instituto isento de controvérsia na doutrina. 

Neste trabalho suscito a (possível) inconstitucionalidade do artigo 73.º/2 da CRP, por violação da reserva de competência do Tribunal Constitucional em matéria de apreciação da inconstitucionalidade ou ilegalidade qualificada das normas (artigo 281.º/1 da CRP). 

Isto porque o procedimento em análise não teve propriamente uma evolução pacífica na doutrina, sofrendo vários avanços e recursos ao longo dos anos  : começou por não ser permitida a impugnação de normas regulamentares; depois passou a admiti-la, mas apenas indiretamente; e, finalmente, permitiu a impugnação direta, mas somente quando se tratasse de certas categorias de regulamentos ou impondo limites que restringiam muito o direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva, nomeadamente, apenas verificando-se a declaração da ilegalidade da norma em 3 casos concretos  . 

Em 1997 o direito fundamental de acesso à tutela jurisdicional efetiva passou a incorporar a impugnação judicial direta de normas administrativas quando estas tinham eficácia externa e lesassem direitos e interesses legalmente protegidos. Esta dimensão do direito de tutela jurisdicional efetiva foi, então, consagrada no artigo 268.º/5 da CRP e foi este preceito que possibilitou a criação de um contencioso de impugnação direta de normas regulamentares. 

Segundo o Professor J. C. Vieira de Andrade , houve reservas que se basearam em dois argumentos: por um lado, argumentava-se de que devido à sua natureza geral e abstrata, as normas regulamentares seriam insuscetíveis de lesar diretamente os particulares, e por outro lado o facto de os regulamentos veicularem, normalmente, opções de natureza política e político-administrativas. 

Porém, estes argumentos retirariam a possibilidade de certos grupos de particulares impugnarem este tipo de normas o que vai contra a atual ideia do contencioso com maior preocupação dos particulares que mudou o paradigma do contencioso administrativo.

Atualmente, o CPTA prevê a impugnação de normas regulamentares nos artigos 72.º e seguintes. Cabe, então, esclarecer quais as vias de impugnação que o legislador consagrou. 

Em primeiro lugar, a lei admite a possibilidade de impugnação indireta e direta das normas regulamentares. A impugnação indireta resulta do artigo 73.º/3 do CPTA e consiste na impugnação de um ato que aplica um regulamento inválido, apreciando-se a validade do respetivo regulamento por via indireta e incidental. Já a impugnação direta, prevista no artigo 73.º/1 e 2 do CPTA, consiste na apreciação direta da validade de um regulamento. 

Quanto à via direta de impugnação, o CPTA consagra um regime dualista quanto aos efeitos: admite a declaração da invalidade com força obrigatória geral (artigo 73.º/1 do CPTA) e a declaração da invalidade sem força obrigatória geral ou com efeitos restritos ao caso concreto (artigo 73.º/2 do CPTA). 

Além disso, o legislador veio criar ainda uma via de reação contra a omissão de regulamentos devidos, prevista no artigo 77.º do CPTA. 

Importa aqui analisar a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral ou com efeitos restritos ao caso concreto, que está prevista no artigo 73.º/2 do CPTA. 

Esse preceito estabelece que “Quem seja diretamente prejudicado ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo pela aplicação de norma imediatamente operativa que incorra em qualquer dos fundamentos de ilegalidade previstos no n.º 1 do artigo 281.º da Constituição da República Portuguesa pode obter a desaplicação da norma, pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao seu caso.” 

Antes de passarmos ao problema que pretendemos analisar, cabe esclarecer quais os efeitos que decorrem do artigo 73.º/2 da CRP. Usando as palavras do Professor Blanco de Morais  , este instituto "revela um caráter algo alienígena", uma vez que opera como um controlo por via direta e principal que produz, todavia, os seus efeitos em termos idênticos aos de um controlo de legalidade a título incidental. 

Apesar das críticas que podem ser feitas a este instituto, nomeadamente as que foram dirigidas pelo Professor Vasco Pereira da Silva  , quanto à incoerência de uma solução que admite a declaração de ilegalidade de uma norma, mantendo-a, no entanto, a vigorar no ordenamento jurídico, não nos restam dúvidas de que este preceito não consagra uma mera desaplicação da norma. 

Estamos antes perante uma verdadeira terceira via de apreciação de invalidade de uma norma regulamentar, uma vez que o tribunal não se limita a apreciar as implicações da norma no caso concreto, mas antes uma apreciação da norma em si, afastando a sua aplicação apenas no caso concreto . Logo, este preceito vem criar um instituto que, sem dúvidas, é diferente do da apreciação indireta dos regulamentos (artigo 73.º/3 do CPTA), apesar de ter efeitos muito parecidos. 

Da letra da lei concluímos que a declaração concreta de ilegalidade só pode ser pedida contra regulamentos imediatamente operativos, isto é, contra aqueles regulamentos que produzem os seus efeitos diretamente na esfera jurídica dos destinatários, sem necessidade de ato específico que o concretize. Este pedido pode ser realizado por qualquer lesado, isto é, por quem for imediatamente prejudicado ou possa previsivelmente vir a sê-lo. 

E finalmente, do preceito analisado resulta que a declaração concreta de ilegalidade só pode ser pedida com fundamento na ilegalidade qualificada ou inconstitucionalidade das normas, nos termos do artigo 281.º/1 da CRP. Assim, temos de conjugar este artigo com outros preceitos do CPTA. 

O artigo 72.º/1 do CPTA consagra a possibilidade de impugnar normas regulamentares, pedindo a declaração de ilegalidade das mesmas com fundamento em invalidades próprias e invalidades derivadas (artigos 143.º e seguintes do CPA), não especificando que invalidades podem estar em causa. Porém, no nº2, o legislador vem excluir do âmbito de jurisdição administrativa a competência para declarar a ilegalidade com força obrigatória geral dos regulamentos, com qualquer fundamento do artigo 281.º/1 da CRP, isto é, com fundamento na inconstitucionalidade ou na ilegalidade qualificada. 

Esta exclusão é conforme a ideia que resulta do artigo 281.º/1 CRP: uma reserva de competência do Tribunal Constitucional em matéria de apreciação de normas viciadas de inconstitucionalidade ou de ilegalidade qualificada. 

O ponto central deste instituto é que esta incompetência funciona apenas para a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, mas não nos casos de declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto, como decorre do artigo 73.º/2 do CPTA, como vimos. 

Neste sentido, a invalidade das normas a que se refere o artigo 73.º/2 do CPTA tem suscitado o problema de saber se este preceito não consagra uma norma inconstitucional por violação da reserva de competência exclusiva do Tribunal Constitucional, uma vez que admite a apreciação direta de um regulamento, com fundamento na violação do artigo 281.º/1 da CRP, pelos tribunais administrativos. 

A este propósito, surgiram 3 posições na doutrina, como aponta Pedro Moniz Lopes :

A primeira posição, defendida por F. Alves Correia  , diz que o artigo 73.º/2 do CPTA é inconstitucional, na medida em que viola a reserva de jurisdição constitucional, já que é ao Tribunal Constitucional que cabe julgar da (in)constitucionalidade das normas, sendo impossível interpretar este preceito em conformidade com a Constituição por contrariar a letra e a vontade do legislador. 

Em segundo lugar, há uma posição doutrinária, defendida por Licínio Lopes Martins e Jorge Alves Correia , que consideram existir apenas uma possível inconstitucionalidade do artigo. Através de uma interpretação restritiva deste preceito, já que o CPTA nada diz quanto ao recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional das decisões que declarem a ilegalidade de normas com fundamento na inconstitucionalidade - artigo 280.º/1, a) da CRP. Assim, podemos admitir a declaração de ilegalidade com efeitos restritos ao caso concreto com fundamento em inconstitucionalidade desde que se salvaguarde a última palavra do Tribunal Constitucional na apreciação de matéria de inconstitucionalidade da norma regulamentar. 

E, finalmente, os professores Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade  consideram que não há inconstitucionalidade por diversas razões. Em primeiro lugar, o artigo 73.º/2 do CPTA prevê um controlo difuso de fiscalização concreta, previsto no artigo 204.º da CRP, segundo o qual os tribunais não devem aplicar normas que infrinjam a CRP ou os princípios nela consagrados. Em segundo lugar, porque o artigo 281.º da CRP prevê apenas a reserva constitucional de jurisdição do Tribunal Constitucional no âmbito da declaração de inconstitucionalidade de normas com força obrigatória geral. Em terceiro lugar, porque a declaração de ilegalidade com efeitos restritos ao caso concreto com fundamento na inconstitucionalidade consiste numa desaplicação da norma que é passível de controlo pelo Tribunal Constitucional, através de recurso, que terá a última palavra quanto à inconstitucionalidade da norma, segundo o que resulta dos artigos 280.º/1, a), e 2, b) e c) da CRP e 70.º/1, a), c), d) e e) da LTC. E, finalmente, temos que ter em conta o artigo 268.º/5 da CRP, que consagra o direito de impugnar normas administrativas com eficácia externa lesivas dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, sendo que, na falta de meio próprio na jurisdição constitucional, este direito tem de ser garantido através dos tribunais administrativos. 

A este respeito, tendo a concordar com a doutrina que defende não haver qualquer problema entre o artigo 73.º/2 do CPTA e 281.º/1 da CRP. A verdade é que, apesar de este preceito consagrar a possibilidade de os Tribunais Administrativos apreciarem diretamente a validade dos regulamentos, os efeitos concretos dessa apreciação serão apenas os de afastar a aplicação daquela norma naquele caso concreto, que é algo que eles sempre poderiam fazer ao abrigo do artigo 204.º da CRP. Para além de atribuir outras ferramentas aos particulares para protegerem os seus direitos na jurisdição administrativa, não ficando sujeitos à demora do Tribunal Constitucional.  

Especialmente porque não fica excluída a possibilidade de recurso para Tribunal Constitucional, o qual terá a última palavra, nos termos do artigo 280.º/1, a) e 2, b) e c) da CRP. Em suma, apesar das dificuldades de interpretação que este preceito possa levantar, não me parece que se deva considerá-lo inconstitucional por violação da reserva de competência do Tribunal Constitucional.

1 Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2013, páginas 411 e seguintes.

2  Isabel Celeste Fonseca, O renovado (dualismo) do contencioso da ilegalidade de normas: avanços e recuos de um regime (carente), in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 11 e seguintes.

3  Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2013, páginas 411 e seguintes.

4 Isabel Celeste Fonseca, O renovado (dualismo) do contencioso da ilegalidade de normas: avanços e recuos de um regime (carente), in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 11 e seguintes.; José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa - Lições, 17ª Edição, Almedina, 2019, páginas 200 e seguintes.

5 Carlos Blanco de Morais, A Impugnação dos Regulamentos no Contencioso Administrativo Português, in Temas e Problemas de Processo Administrativo, ICJP, 2011, páginas 135 e seguintes

6 Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2013, páginas 411 e seguintes

7 Ana Raquel Gonçalves Moniz, O Controlo Judicial do Exercício do Poder Regulamentar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (Impugnação Direta e Indireta de Regulamentos e Omissões Regulamentares), in Contencioso de normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 75 e seguintes

8 Pedro Moniz Lopes, Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais administrativos, in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 27 e seguintes.

9 Pedro Moniz Lopes, Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais administrativos, in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 27 e seguintes.

10 Pedro Moniz Lopes, Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais administrativos, in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 27 e seguintes.

11 Pedro Moniz Lopes, Apontamentos sobre a apreciação da inconstitucionalidade de regulamentos pelos tribunais administrativos, in Contencioso das normas regulamentares, CEJ, 2020, páginas 27 e seguintes.

Andreia Soares 64322 subturma 12