A cláusula aberta de direitos fundamentais enquanto mecanismo interpretativo auxiliar no contexto do contencioso administrativo

Ana Faria dos Santos Oliveira | n.º de aluna 64554, subturma 12, turma A, 4.º ano

 

Sumário

1.     Enquadramento 

2.     Conceito de cláusula aberta de direitos fundamentais em si e a sua pertinência nas mais variadas áreas do direito 

3.     Da aplicabilidade concreta da cláusula aberta de direitos fundamentais enquanto mecanismo interpretativo auxiliar no seio do Contencioso Administrativo

4.     Considerações finais

 

1.     Enquadramento

1.1 A temática à qual visamos aludir através da realização do presente trabalho, remete-nos para a estruturante temática da cláusula aberta de Direitos Fundamentais, constante do artigo 16.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), mormente lecionada no âmbito das cadeiras de Direito Constitucional e Direitos Fundamentais. 

Todavia, e à semelhança do que indagaremos demonstrar através da investigação em causa, esta figura poderá ser também utilizada no âmbito do Contencioso Administrativo, enquanto mecanismo interpretativo complementar, que nos auxilie na busca de direitos fundamentais constantes de diplomas internacionais ou que não nos estejam a ser de tão inteligível constatação, isto no âmbito do artigo 4.º, n.º1, a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (daqui em diante ETAF).

 

2.     Conceito de cláusula aberta de direitos fundamentais em si e a sua pertinência nas mais variadas áreas do direito 

2.1 Historicamente, a cláusula aberta de direitos fundamentais consta, de forma notória, do ordenamento jurídico português, desde a Lei Fundamental de 1911 (artigo 4.º)[1], tendo passado pela Constituição de 1933 (artigo 8.º, §1)[2], pelo que foi conservada até aos nossos dias, chegando à CRP de 1976, malgrado as alterações decorrentes da natural evolução do Estado de Direito Democrático. Todavia poderíamos encarar aqui este artigo enquanto mais em concomitante com o atual 17.º da CRP (regime dos direitos fundamentais análogos). 

Uma vez aqui chegados, eis que culmina a delicada e contornada demanda pela definição deste conceito de cláusula aberta de direitos fundamentais, pelo que, assim sendo, o Professor Jorge Miranda, encara o artigo 16.º, n. º1 da CRP, enquanto «cláusula aberta ou de não tipicidade dos direitos fundamentais»[3], explicitando-nos que a CRP se encontra desprovida de um elenco taxativo de direitos fundamentais. Assim sendo, somos como que conduzidos à presença de uma enumeração amplamente apta ao preenchimento ou complementação através de outros direitos ou, no que tange a cada direito, por intermédio de novas prerrogativas, para além daquelas estabelecidas ou delineadas em determinado momento. Por seu turno, o Professor Carlos Blanco de Morais, indaga qualificar os direitos fundamentais advenientes do exercício interpretativo realizado pela cláusula aberta, enquanto direitos fundamentais de criação extra-constitucional.[4] Já na esteira do Professor Henrique Mota, através da sua "liste ouverte" en matière de droits fondamentaux trata do conceito indagando efetuar uma abordagem mais alicerçada na dogmaticidade que dedica à questão, tendo sobretudo em vista a elucidação do seu fundamento e natureza, descurando, porém, a delimitação dos seus contornos.[5]

À semelhança do traço metodológico esboçado pelo Professor Jorge Bacelar Gouveia, indagámos também encarar a abordagem da temática em questão, alicerçando-nos em duas perspetivas, que malgrado as suas divergências, evidenciam-se preponderantes para a sua compreensão global. Falamos, com efeito, do estudo da cláusula aberta de direitos fundamentais enquanto «instituto jurídico-constitucional pelo qual, de uma forma genérica, se consagram outros direitos fundamentais para além dos previstos»[6] e bem assim da sua consequente edificação no âmbito de uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, e, no âmbito de um instituto que lhe confere um regime específico, passível de aplicação no contexto do Direito Constitucional positivo. Neste sentido, e de harmonia com a primeira perspetiva que elencámos, poder-se-ão deduzir algumas considerações em torno dos aspetos de índole teórica, que permeiam uma identificação dos principais elementos diferenciadores com figuras semelhantes, não obstante descurando a averiguação da sua função e natureza próprias. Já em conformidade com a perspetiva que alude à aplicação enquadrada no direito constitucional positivo, a mesma prende-se com uma espécie de aplicabilidade prática da cláusula a casos concretos.

Preponderante será também identificar a presença de três elementos, que caracterizam a cláusula aberta de direitos fundamentais enquanto instituto jurídico-constitucional pelo qual, de forma genérica, se consagram outros direitos fundamentais para além dos previstos. Assim sendo, os elementos em questão tratar-se-iam, do  elemento material que alude a uma delimitação dos direitos fundamentais, através de uma abordagem assente em duas dimensões, numa lógica de categoria dogmática, e, enquanto instituto jurídico-constitucional; do elemento formal que se coaduna na forma procedimental adotada no contexto da consagração; do elemento finalístico que indaga estabelecer a relação entre os direitos acolhidos pela via interpretativa concedida pela cláusula e os direitos tipologicamente positivados na CRP, existindo porquanto uma finalidade extensiva do catálogo constitucional em causa.[7]

 

3.      Da aplicabilidade concreta da cláusula aberta de direitos fundamentais enquanto mecanismo interpretativo auxiliar no seio do Contencioso Administrativo

3.1 Aludindo o artigo 4.º, n.º1, al. a) do ETAF à «competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal para apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a: a) tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais», inteligível será o facto de carecermos de um direito fundamental, bem assim de um interesse digno de tutela jurídico-administrativa, para a configuração de um litígio procedente e da conformidade, com a aplicação dos prazos devidos, nos termos do 58.º e ss do CPTA. Assim sendo, a título exemplificativo veja-se o caso da impugnação de um ato administrativo nulo, alicerçando-se tamanha nulidade na violação do núcleo essencial de um direito fundamental (165.º, 2, al. d) do CPA). A nulidade, salvo disposição em contrário, é invocável a todo o tempo, isto é não está sujeita a um prazo de impugnação (58.º, n.º1 do CPTA), pelo que caso não estivéssemos perante um direito fundamental, cujo núcleo essencial estivesse a ser ofendido, não haveria um ato nulo. Por conseguinte, teríamos de enveredar pela aplicação do regime da anulabilidade, e deste modo, dos prazos a esta atinentes (58.º, n.º1, al. a) e b), bem como artigos seguintes do CPTA).

A cláusula aberta de direitos fundamentais (16.º, n.º1 da CRP) e todos os demais mecanismos interpretativos constitucionalmente previstos (artigos 17.º e 18.º da CRP), afiguram-se neste sentido de considerável pragamticidade, pois primar pela aplicação da mesma, poderá, à semelhança do que temos vindo a afirmar, abranger um elenco superior àquele positivado na CRP, bem como enfatizar a crucialidade da tutela dos direitos fundamentais que encontram previsão quer no âmbito da mesma, quer noutros diplomas internacionais, o que nos auxilia na concreta descoberta de direitos fundamentais tuteladores dos sujeitos das relações jurídicas administrativas. Aspeto este que se evidenciaria determinante para a supramencionada procedência do litígio.

Veja-se o caso concreto de uma violação do direito (fundamental) ao ambiente, no qual nos deparamos com um notório atentado a um direito ao ambiente, consagrado no artigo 66.º da CRP, o qual encara o universo ambiental através de duas dimensões, numa dimensão objetiva, isto é numa lógica de tarefa do Estado de Direito Democrático (artigo 9.º alíneas d) e e) da CRP) e numa dimensão subjetiva, na qualidade de direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida. 

Analisando o âmbito desta tutela do ao ambiente, através do mecanismo interpretativo da cláusula aberta, e atendendo ao artigo 37.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), bem do artigo 1.º do Protocolo adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)[8], conseguir-se-á encontrar uma clara manifestação de um direito fundamental ao ambiente, pelo que o mesmo, será, precisamente, um direito fundamental, do qual emerge uma aplicabilidade direta (uma autêntica revolução Coperniciana do Direito Público)[9], bem como uma vinculatividade para entidades públicas e privadas, coadunando-se tal facto com a temática da eficácia horizontal dos direitos fundamentais[10], consagrada aquando do artigo 18.º, n.º1 – CRP. 

 

4.      Considerações finais

4.1 A eventual carência de utilização deste mecanismo interpretativo adicional na resolução de questões na prática, bem como a ausência de grande menção doutrinária e legislativa a nível nacional e internacional[11], fazem com que estejamos perante algo não tão intensamente investigado e porquanto remitido para uma dimensão quase “holística”. Dimensão esta que se alicerça numa notória dificuldade de compreensão dos limites de aplicação da cláusula em questão, isto é, a partir do momento em que caibam outros direitos fundamentais, constantes de lei e de direito internacional, através deste mecanismo, não nos conseguimos aperceber se existirá alguma espécie de restrição aos mesmos. Impondo-se, deste modo, a preponderante questão, haverá direitos fundamentais infinitos? Constituirá esta cláusula uma espécie de cheque em branco, neste sentido?

A realidade é para retorquirmos a estas questões, ter-se-ia de recorrer a um princípio já amplamente mencionado no seio da atuação da Administração Pública, e no âmbito também, naturalmente, das restrições aos direitos fundamentais, tratando-se com efeito, do princípio da proporcionalidade, 18.º, n. º 2 da CRP, na sua vertente da necessidade.

Assim sendo, do mesmo modo que enveredamos limitar as restrições a direitos fundamentais, para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente previstos, não podendo o núcleo essencial dos direitos fundamentais ser ferido com esta mesma restrição, também a interpretação se deve circunscrever ao estritamente necessário, para não conferir uma natureza de abrangência de total de direitos.

Esbocemos a seguinte comparação, os conceitos indeterminados, a título exemplificativo, pautam-se, divergentemente da cláusula aberta, pela escassez do seu sentido normativo, o que acarreta valorações de difícil aplicabilidade, existindo porquanto uma clara carência de delimitação. A cláusula aberta, ao conferir uma abertura do catálogo de direitos fundamentais, quer seja pelo desenvolvimento social e histórico, quer seja por haver direitos consagrados noutros diplomas internacionais, está a protagonizar uma harmonia entre princípios, fazendo com que, por exemplo, a consagração do princípio da liberdade, através do qual os particulares se regem, se configure em sintonia, com o princípio da competência, em conformidade com o qual o estado atua. 

Assim sendo, a cláusula aberta de direitos fundamentais assumir-se-á enquanto ferramenta interpretativa crucial, na sequência do tivemos oportunidade de expor, sendo deste modo fulcral que retenhamos a seguinte ideia, este mecanismo interpretativo ao estar a encarar direitos previstos num âmbito avulso à CRP enquanto direitos fundamentais (naturalmente porque esta característica de fundamentalidade existe aquando de legislação internacional) está a promover toda uma lógica de sinalagmaticidade entre os sujeitos titulares de tais direitos, não comprometendo o normal funcionamento do Estado de Direito Democrático.

 

 

 

 

 

 

 

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[1] Artigo 4.º da Constituição de 1911

«A especificação das garantias e direitos expressos na Constituição não exclui outras garantias e direitos não enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princípios que consigna ou constam doutras leis.»

[2] Artigo 8.º, § 1.º da Constituição de 1933 

«A especificação destes direitos e garantias não exclui quaisquer outros constantes da Constituição ou das leis, entendendo-se que os cidadãos deverão sempre fazer uso deles sem ofensa dos direitos de terceiros, nem lesão dos interesses da sociedade ou dos princípios da moral.»

Embora neste caso seja de difícil admissibilidade a hipótese de estar em causa uma verdadeira cláusula aberta de direitos fundamentais, devido a uma vastidão de razões justificativas, veja-se nomeadamente, a alusão aos “princípios da moral”, algo que desvirtua, por exemplo o atual principio do Estado de Direito Democrático (2.º da CRP).

[3] MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª edição revista, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017.

MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Volume II, Tomo IV, Coimbra Editora, 2014

[4] MORAIS, Carlos Blanco de, Curso de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra, Coimbra Editora, 2008.

MORAIS, Carlos Blanco de, Os direitos, liberdades e garantias na jurisprudência constitucional portuguesa: um apontamento, Lisboa, 2000.

[5] MOTA, Henrique, “Le principe de la "liste ouverte" em matière de droits fondamentaux,” in La justice Constitutionnelle au Portugal, Paris, 1989

[6] BACELAR GOUVEIA, Jorge, A cláusula aberta de direitos fundamentais. [Tese de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa], 1990.

[7] MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Volume II, Tomo IV, Coimbra Editora, 2014

BACELAR GOUVEIA, Jorge, A cláusula aberta de direitos fundamentais. [Tese de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa], 1990.

[8] Embora neste último artigo, estejamos no âmbito de um exercício interpretativo protagonizado pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), em conformidade com o qual existe uma garantia ao direito à propriedade, havendo todavia possibilidade de restrições, por razões de interesse geral ou público; assim sendo, a ausência de referência direta ao meio ambiente na CEDH e nos seus protocolos poderá significar juridicamente, e no âmbito desta espécie de “ars inveniendi” do TEDH, que o interesse ambiental não recebe proteção ou tutela de forma autónoma; o que implicará que no âmbito da CEDH, os direitos fundamentais em matéria ambiental resultantes de mecanismos de interpretação, devam ser considerados enquanto direitos fundamentais de primeira geração.

VITORINO, António, Relatórios Portugueses das Conferências dos Tribunais Constitucionais Europeus - IXª Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus
Protecção Constitucional e Protecção Internacional dos Direitos do Homem: Concorrência ou Complementaridade?, Paris, 1993, disponível em tribunalconstitucional.pt

[9] Tal “revolução”, suscitaria a circunstância de hoje em dia, não serem mais os direitos fundamentais que se movimentam no âmbito da lei, devendo, com efeito, ser a própria lei que em seu torno gravita. Deste modo, os direitos em causa conferem posições jurídicas subjetivas aos seus titulares, havendo uma possibilidade de invocação dos mesmos perante as autoridades públicas, fazendo-os valer em juízo. Cognoscível, será, pois, todo o contexto de uma rigorosa submissão do legislador aos métodos e aos objetivos constitucionalmente determinados, bem como à relevância da supervisão das normas legais realizada pela justiça constitucional, que, entretanto, se expandiu consideravelmente, estando porquanto munida de sofisticados instrumentos (processuais e metodológicos) de análise. 

MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª edição revista, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017.

[10] A eficácia horizontal dos direitos fundamentais surge através da influência da figura constitucional alemã do Drittwirkung von Grundrechten, que como o nome indicia, alude a uma eficácia perante terceiros dos direitos fundamentais.

REIS NOVAIS, Jorge, Manual de Direitos Fundamentais, Lisboa, AAFDL, 2024

[11] Existem, todavia, algumas manifestações da presença da cláusula aberta de direitos fundamentais, na constituição norte-americana, no contexto do seu IX Aditamento, do qual consta uma cláusula aberta, total direta e de regime comum, sendo também de referir as constituições venezuelana e brasileira que consagram uma cláusula aberta, neste sentido. Ademais, temos, ainda que parciais, os casos de uma cláusula semelhante à nossa, nas constituições italiana (artigo 2.º) e francesa (preâmbulo).