O decretamento provisório da providência cautelar: A complementaridade dos artigos 128º e 131º, do CPTA
1.1- As providências cautelares:
Este artigo, tem como objectivo contribuir para uma análise relativamente à problemática da complementaridade dos artigos 128º e 131º, ambos do CPTA, fazendo previamente um breve enquadramento quer do regime das providências cautelares, nos pontos em que se relacionam com o assunto abordado, quer nas características que permitem aferir das semelhanças e diferenças entre os dois artigos.
O artigo 112º, nº1, do CPTA contém a definição de providência cautelar, que se pode traduzir no instrumento processual que permite aos particulares garantir a proteção dos seus interesses perante a administração, através de uma resposta célere e adequada a uma regulação provisória de todos os interesses envolvidos no litígio, pelo que por esse motivo as providências são sempre um processo urgente.
As providências cautelares, podem ser, com base no artigo supramencionado, conservatórias, quando visam acautelar o efeito útil da ação principal, assegurando a permanência da situação existente e serão antecipatórias, quando visam a antecipação da realização do direito que previsivelmente será reconhecido na ação principal e será objecto de execução[1].
Nesse sentido, a função das providências cautelares tem por base o eliminar do periculum in mora, ou seja, do “ fundado receio de que a demora na obtenção da decisão no processo principal cause danos de difícil ou impossível reparação aos interesses perseguidos nesse processo, que motiva ou justifica este tipo de tutela urgente”[2], artigo 113º, nº2, do CPTA.
A providência cautelar apenas será por isso decretada na verificação de dois requisitos cumulativos, a verificação da existência do periculum in mora[3] e a existência de fumus boni iuris3, este último, que remete para a necessidade de que para ser decretada a providência, essa terá de atender sempre a uma avaliação pelo juiz, da probabilidade de êxito da pretensão deduzida no pedido principal, da qual depende, como aliás decorre do artigo 113º, nº1, do CPTA.
1.2- Da reforma de 2015:
É com a reforma de 2015 do CPTA, que o legislador passou a tipificar e elencar no mesmo as providências cautelares, sendo esse elenco meramente exemplificativo por força da expressão “designadamente”, dada a possibilidade de existirem providências cautelares atípicas, nos termos do artigo 112º, nº2, do CPTA. Com esta alteração, eliminou a anterior redação do artigo onde constava a referência que até aí prevalecia, de remissão para as providências cautelares especificadas no código do processo civil, com as devidas adaptações.
É também no âmbito dessa revisão e no que concerne ao assunto sobre o qual se debruça este artigo, que se introduziu o artigo 114º, nº4, do CPTA, em que passa a introduzir-se a possibilidade da citação da providência ser urgente, permitindo ao juiz, oficiosamente ou a pedido, que imediatamente no despacho liminar, artigo 116º, nº1, do CPTA possa proceder ao decretamento provisório da providência cautelar, artigo 116º, nº5, do CPTA. Tal inovação, permitiu fazer cessar a anterior demora da citação que “não era compatível com a urgência no acautelamento dos interesses em jogo desta natureza”[4], sem prejuízo de existência, quando se justifique, de audiência prévia do requerido, artigo 131º, nº 3, do CPTA.
Para além dessa inovação, introduziu-se também um prazo máximo de 48H, artigo 131º, nº1, do CPTA e cujo benefício com a utilização deste mecanismo se prende com a possibilidade de não ter de aguardar pela tramitação comum e mais morosa da providência, que seguirá os seus trâmites normais após o decretamento da tutela cautelar provisória.
Cumpre assinalar, que se trata aqui da referência à demora relativa ao próprio processo cautelar e não do processo principal[5].
1.3- A conjugação dos artigos 128º e 131º, do CPTA:
A aplicação do artigo 131º, nº1, do CPTA, introduzido na reforma de 2015, suscita, porém, diversas dúvidas face à sua complementaridade (ou falta dela), com o disposto no artigo 128º, nº1, do CPTA sob a epígrafe “proibição de executar o ato administrativo”, tendo a doutrina e jurisprudência progressivamente vindo a debruçar-se sobre o tema.
Por um lado, Fernanda Maçãs refere que o artigo 131º, nº1, do CPTA “sendo uma regra que se encontra no âmbito da tramitação comum, será aplicável a quaisquer providências. Contudo, nos casos em que o periculum in mora seja tutelado por outro meio, como acontece com a proibição de executar ato administrativo, relativo à suspensão da eficácia de um ato administrativo, artigo 128º, nº1, do CPTA, então não será possível aplicar o artigo 131º”[6].
Este entendimento, resulta da ideia que o artigo 131º do CPTA visa proteger situações em que não esteja em causa a suspensão da eficácia do ato administrativo ou norma regulamentar, tendo aplicação restrita a outras situações de especial urgência, por exemplo, comportamentos que tenham de ocorrer em determinado prazo e segundo o qual sem decretamento provisório tornaria inútil eventual sentença cautelar favorável. Ou no caso exemplificado por um acórdão do tribunal central administrativo sul, de 30/06/2023, em que se decreta uma providência cautelar provisória intentada contra um município para suspensão da prática de “padel” num edifício vizinho à habitação dos requerentes, por força do ruído que se fazia sentir no interior da sua habitação. Este exemplo que aqui se explana de forma resumida, delimita bem o âmbito de aplicação de um e outro artigo, na medida em que o 128º, nº1, do CPTA, terá, portanto, vedada a sua aplicação à suspensão de eficácia de atos administrativos.
Tal entendimento é também seguido por Vieira de Andrade[7], que considera que nos casos de suspensão de eficácia do ato administrativo do artigo 128º, nº1, do CPTA, excluir-se-á necessariamente a aplicação do artigo 131º, nº1, do CPTA[8], por entender que se trata de um regime especial que complementa o regime geral quanto à suspensão do ato administrativo.
Para tal, parte da ideia de que o artigo 128º, nº1, do CPTA já é em si uma tutela antecipatória da providência cautelar por força do seu efeito automático de impedir a administração de continuar/iniciar a execução do ato administrativo, salvo resolução fundamentada, artigo 128º, nº2, do CPTA, da qual falarei mais pormenorizadamente a partir do ponto 1.4. Assim, existe na concepção do professor um concurso aparente de normas, com uma relação de especialidade, que cumpre resolver pela aplicação da norma especial face à norma geral.
Noutro espectro, temos a posição defendida por Mário Aroso de Almeida, que defende que ambos os artigos são, ao invés, complementares, defendendo que quer a proibição de execução de atos administrativos, quer o decretamento de quaisquer outras medidas cautelares, terão enquadramento na aplicação do artigo 131º, nº1, do CPTA[9], o que será justificável pelo facto de na revisão de 2015, o legislador ter retirado a necessidade da tutela cautelar do artigo 131º, do nº1, do CPTA ser destinada apenas a “tutelar direitos, liberdades e garantias”, pelo que se parece neste posição defender que o particular escolherá aquela que ao seu caso, melhor lhe aprouver.
Alguns autores vão mais longe, defendendo a eliminação do artigo 128º, nº1, do CPTA numa futura revisão, face às potencialidades muito mais favoráveis ao particular que resulta da aplicação do artigo 131º, nº1, do CPTA, como é o caso de Dora Lucas Neto, “dado que a opção por um dos mecanismos exclui o outro”[10], facto motivado pela evidência de que ainda que à priori o artigo 128º, nº1, do CPTA conceda uma suspensão automática da execução do ato administrativo, a mesma pode unilateralmente ser pela administração afastada mediante emissão de resolução fundamentada, o que não é possível de suceder no caso do artigo 131º, nº1, do CPTA.
Mas porque é relevante a questão da possibilidade ou não de emissão de resolução fundamentada?
1.4- A resolução fundamentada:
Ora, tal é de grande importância na medida em que como é entendimento geral da doutrina, essa possibilidade por parte da administração demonstra-se como sendo muito desproporcionada aos interesses em questão, o que tem vindo a provocar o uso abusivo deste mecanismo por parte dessa. A sua evocação pela administração com base no interesse público devia ser excepcional e não a regra, pois tal desrespeito esvazia por completo as garantias prestadas ao particular relativas à suspensão da execução do ato administrativo e traduz-se numa inutilidade do efeito automático da suspensão concedido pelo artigo 128º, nº1, do CPTA.
Se num primeiro momento, temos a atuação imediata do efeito automático de proibição de continuação/início de execução do ato, que aliás faz pender sobre a administração, nos termos do artigo 128º, nº2, do CPTA o dever da entidade em questão impedir os serviços de proceder com a execução do ato (o que levanta para alguns autores questões de constitucionalidade, que não vou aqui abordar), num segundo momento, temos a administração através de um ato unilateral a dizer ao particular que continuará a lesar os seus interesses por força da emissão de uma resolução fundamentada com base na prejudicialidade para o interesse público.
Ora, na verdade, e concordando com o referido num acórdão que se transcreve: “toda a suspensão da eficácia dos actos administrativos prejudica, por definição, o interesse público que aqueles actos visam prosseguir, já que a paralisia provisória dos efeitos dos mesmos afecta inevitavelmente, ao menos «ratione temporis», os resultados a que eles se inclinem”[11].
No seguimento desta problemática, a maioria da doutrina e da jurisprudência têm sustentado e alertado para a dimensão extrajudicial desta problemática do artigo 128º, nº1, do CPTA, entendendo que a resolução fundamentada não é possível de ser sindicada pelos tribunais, considerando Freitas do Amaral esta situação como “uma solução que representará uma espécie de nova modalidade do privilégio de execução prévia, gravosa para os particulares e desprestigiante para os tribunais”[12].
Tal permite que nos casos em que o particular considera que a resolução emitida pela administração pública tenha sido, por exemplo, emitida por órgão incompetente ou que não haja sido devidamente fundamentada, o particular terá de esperar pelos atos de execução indevidos, nos termos do artigo 128º, nº4, do CPTA, só conhecidos depois de praticados e lesivos para a situação que o levou previamente a requerer a tutela cautelar!
Só aí, poderá requerer o pedido de declaração de ineficácia dos mesmos, nos termos do artigo suprarreferido e com o prazo temporal máximo do momento do trânsito em julgado do processo cautelar, o que, por absurdo, poderá provocar a situação caricata em que o particular terá primeiro a decisão da providência cautelar principal antes de obter a decisão sobre a declaração ou não da ineficácia dos atos de execução indevida ocorridos na pendência do processo.
O mecanismo de resolução fundamentada do artigo 128º, nº1, do CPTA, cria por isso uma falsa tutela em que uma “uma das partes em litígio tem poder de veto sobre a outra inviabilizando sistematicamente que o particular possa fazer valer os seus interesses”[13], o que parece remeter para um dos traumas da infância do contencioso administrativo, em que temos uma administração que não está em pé de igualdade para com o particular em juízo, mas antes estando enquanto uma administração autoritária no exercício dos seus poderes.
Desse modo, reforça-se mais uma vez que parece que o artigo 131º, nº1, do CPTA se assume como mais garantístico da posição do particular, porque não só não permite a emissão de resolução fundamentada, como nos casos em que exista por parte da administração uma necessidade de requerer o levantamento ou alteração da providência cautelar previamente decretada, nos termos do artigo 131º, nº6, do CPTA, tal requerimento, será necessariamente sindicado judicialmente, não submetendo a situação do particular à discricionariedade da administração.
Independentemente disso, surge uma posição interessante e com a qual concordo, desenvolvida pelo Professor Jorge Pação, da qual resulta que ao contrário do que parece entender a maioria da doutrina, a resolução fundamentada apresentada deve sim ser alvo de controlo do tribunal.
Este entendimento, resulta de uma leitura do artigo 128º, nº3, do CPTA, que traz à discussão a necessidade deste artigo ser interpretado extensivamente, no que concerne à referência normativa “ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela (a resolução fundamentada), se fundamenta”[14].
Tal entendimento é justificado pelo facto de que a resolução fundamentada deve ser apreciada quer a pedido do requerente, quer a título oficioso, quando se considere ser manifestamente infundada ou a eventual execução do acto administrativo possa resultar na criação de uma situação irreversível. Permitir a ocorrência deste último resultado, resulta inevitavelmente no esvaziar da finalidade que subjaz à utilização de uma providência cautelar que é o de eliminar o periculum in mora, por estar-se a permitir com que se concretize aquilo que a utilização deste instrumento visa evitar e que nas palavras de Jorge Pação pode, no limite, “ser profundamente atentatório de uma tutela jurisdicional efectiva nomeadamente nos termos constitucionalmente consagrados, artigos 20, nº1 e 268º, nº4, da CRP”[15]
É pelos problemas que suscitam esta possibilidade de resolução fundamentada que consta do anteprojecto de revisão de 2015 do CPTA, a sugestão da substituição da resolução fundamentada pelo estado de necessidade, pois nesse caso, a administração teria obrigatoriamente de efectivar a sua pretensão por meio de decisão judicial[16].
1.5- Conclusões:
Face ao exposto, após uma análise de ambos os artigos creio que é visível que apesar das sucessivas revisões do artigo 128º, quer em 2015, quer mais tarde em 2019, o legislador não procurou resolver o problema que resultou da introdução do artigo 131º, nº1, do CPTA, essencialmente ao nível do enquadramento sistemático de ambos os artigos no código e da sua relação.
Em meu entender, enquadrando-se ambos os artigos no âmbito da tramitação comum de qualquer providência cautelar, parece existir uma relação de especialidade do artigo 128º, do CPTA face ao artigo 131º, do CPTA, em que no caso dos atos administrativos e normas regulamentares se aplicará necessariamente o artigo 128º, nº1, do CPTA. Se assim não fosse, o legislador teria eliminado o artigo 128º, do CPTA e mantido apenas o artigo 131º, do CPTA, que com a sua última revisão, aliás, eliminou o requisito anteriormente vigente de que este último artigo apenas tutelava matéria de direitos fundamentais, verificando-se a intenção de o dotar de uma maior abrangência de casos aos quais será aplicável.
O legislador parece, na verdade, não querer eliminar no que concerne à prática de atos administrativos a possibilidade da administração, discricionariamente, poder unilateralmente paralisar a proibição de execução do ato administrativo requerida pelo particular, para poder continuar a prosseguir as suas atribuições. Contudo, tal aspecto gravoso acaba parcialmente resolvido se procedermos a uma interpretação extensiva do artigo 128º, nº3, do CPTA, no seguimento do entendimento defendido por Jorge Pação e entendermos que o tribunal terá necessariamente de se pronunciar pela admissibilidade ou não da resolução fundamentada, garantindo, ainda que de forma menos expedita, as garantias dos particulares.
Contudo, o legislador podia facilmente resolver esta problemática que resultou numa panóplia de diferentes interpretações e divergências doutrinárias, ao eliminar pura e simplesmente o artigo 128º, do CPTA deixando apenas o artigo 131º, do CPTA. Com esta alteração legislativa, dava-se solução simples e definitiva ao tema e conseguir-se-ia um reforço adequado das garantias dos particulares, dado que não existe possibilidade de existir resolução fundamentada nos termos desse artigo e que a redação do seu nº1 seria abrangente o suficiente tanto para atos administrativos, como para outras “situações de especial urgência”.
Por último não ficaria, ainda assim, a administração impedida, enquanto requerida, de durante a pendência do processo cautelar poder solicitar o levantamento ou alteração da providência provisoriamente decretada, nos termos do artigo 131º, nº6, do CPTA, mas teriam os particulares as suas garantias devidamente reforçadas por força da sindicância pelo tribunal desse requerimento. Com esta solução, o particular e administração passariam a estar em pé de igualdade em litígio, até pelo facto de as decisões serem impugnáveis, nos termos do artigo 131º, nº7, do CPTA, garantindo assim uma tutela jurisdicional efectiva, artigos 20, nº4 e 268º, nº4, ambos da CRP, garantística dos direitos dos cidadãos e da legalidade dos atos administrativos.
- David Roberto Batista, 66542.
[1] Acórdão do TRL de 7/02/2013 (Isoleta Costa), in www.dgsi.pt.
[2] Acórdão do STA de 24/05/2018 (José Veloso), in www.dgsi.pt.
[3] No artigo 120º, nº1, do CPTA podemos verificar a tipificação dos requisitos mencionados, no que concerne ao periculum in mora, “são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” e no que concerne ao fumus boni iuris quando “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
[4] Gomes, C., Neves, A., & Serrão, T. (2017). Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA (A. Editora, Ed.; 3o ed.).
[5] Almeida, M. (2019). Manual de Processo Administrativo (Almedina, Ed.; 3o ed., pp. 436–437).
[6] Gomes, C., Neves, A., & Serrão, T. (2017). Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA (A. Editora, Ed.; 3o ed.).
[7] Sarrasqueiro, M. (2018). Caminhos de Reforço da Tutela Jurisdicional Efetiva em Sede Cautelar (ICJP, Ed.; p. 43).
[8] Andrade, J. (2023). A Justiça Administrativa (Almedina, Ed.; 18o ed., p. 349).
[9] Almeida, M. (2019). Manual de Processo Administrativo (Almedina, Ed.; 3o ed., pp. 437–438).
[10] Neto, D. (2009). Meios. Cautelares, in CEJUR, Cadernos de Justiça Administrativa (Vol. 76, p. 66).
[11] Acórdão do TCAS de 15/02/2022 (Pedro Figueiredo), in www.dgsi.pt.
[12] Ibidem.
[13] Sarrasqueiro, M. (2018). Caminhos de Reforço da Tutela Jurisdicional Efetiva em Sede Cautelar (ICJP, Ed.; p. 62)
[14] Pação, J. (2016). Breves notas sobre os regimes especiais de tutela cautelar no código de processo nos tribunais administrativos. E-Publica, 3(1), 10.
[15] Ibidem.
[16] Duarte, T. (2015). Providências Cautelares, suspensões automáticas e resoluções fundamentadas: Pior a emenda que o soneto? Julgar, 26, 65.
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